履行勞動合同監督管理職責，保障農民工利益

就勞動爭議調解而言，工會代表擔任勞動爭議調解委員會主任；就勞動爭議仲裁而言，勞動行政部門代表擔任勞動爭議仲裁委員會主任。勞動行政部門主管本行政區域內的勞動工作；農民工外出打工，工作地便是用人單位的“主場”。不籤勞動合同的後果嚴重，各級勞動行政部門應履行勞動合同監督管理職責，保障農民工等弱勢群體，以及社會公共利益。

各級勞動行政部門應履行勞動合同監督管理職責

勞動合同的性質

勞動合同具有以國家意志為主導，以當事人意志為主體的特徵，該特徵使勞動合同區別於民商事合同。“以國家意志為主導”，是指簽訂書面勞動合同是勞動合同法規定的用人單位應履行的強制性義務；不簽訂書面勞動合同的法律後果也體現了國家意志，其後果主要包括以下兩個方面：

一方面，勞動者不願訂立書面勞動合同。自用工之日起1個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係。用人單位應依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬，但無須向勞動者支付經濟補償而使雙方的勞動關係消滅；自用工之日起超過1個月不滿1年，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，但應依法向勞動者支付經濟補償金。

另一方面，用人單位不訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同；用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前1日應當依法向勞動者每月支付2倍的工資，並視為自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同，其主要目的為逃避社會保險費的繳納，例如，農民工外出打工沒有書面勞動合同，不僅勞動報酬無法主張，而且發生了工傷事故工傷認定也較為困難。拖欠農民工工資的主要崗位為建築工地；建築工地適用以完成建設專案時間為合同期限的勞動合同。當該項工作完成後，勞動合同即告終止；就勞動合同型別而言，《勞動合同法》稱其為以完成一定工作任務為期限的勞動合同，也應當訂立書面勞動合同。

農工工適用勞動合同的型別

無效勞動合同的認定

不簽訂勞動合同，並不等於沒有勞動關係；《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。無效勞動合同的認定，還包括勞動關係無效的認定；勞動合同的無效或者部分無效的規定適用勞動關係的確認。勞動合同的訂立主體不合法，有可能導致勞動合同的全部無效。用人單位應是依法成立或核准登記的企業、個體經濟組織等；“包工頭”不具有用人單位的資質，其與農民工的勞動關係可以認定為無效。

在建築工地上工作的農民工的用人單位應當是施工方（建築單位），勞動合同的型別為以完成一定工作任務為期限的勞動合同。施工方為節省開支通常將利潤不豐厚的專案發包給包工頭施工，問題是，包工頭與農民工之間的勞動關係被認定為無效後，誰來承擔農民工工資的支付，以及社會保險費用的繳納；個人承包經營違反法律規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

就施工方節省的費用，或者包工頭的利潤而言，大致就是農民工的應繳而未繳納社會保險，以及應當支付給農民工的加班加點工資等。如，施工方與農民工訂立書面勞動合同，施工方每月為每位農民工繳納的基本養老、基本醫療保險費用接近一千元等。《勞動合同法》《勞動法》《社會保險法》具有國家意志性，勞動行政部門應當依法履行監督管理職責，切實保障農民工利益；每年年底農民工爬塔索取勞動報酬的現象不應當發生，與勞動行政部門失職有重要關係。

關注訴訟或仲裁中的“主客場”

管轄的最初含義來源於國家主權，如，地域管轄權等。在英美法系等不成文法國家，地區習慣不同，判例法也有所不同，訴訟或仲裁管轄意義重大；在大陸法系國家，國家有成文法，訴訟或仲裁管轄意義不大，成文法國家基本上能做到同案同判。我國目前不能做到同案同判，一方面，司法、仲裁人員等法律人員尚未建立共同的法律職業體系；另一方面，涉案的當事人事實上存在著主客場，如，“南山必勝客”法律團隊在本地區的勝率高於其他地區等。

關注訴訟或仲裁中的“主客場”

不籤勞動合同，以及以承攬關係代替勞動合同等，其法律後果通常涉及公共利益，如，農民工等群體不能獲得社會保障，社會保險基金規模和數量明顯減少等。訴訟、仲裁機構通常設立在地方，用人單位有主場優勢；法院、勞動仲裁機構倘若不支援農民工的正當要求，不僅損害了農民工的利益，事實上也損害了公共利益。破除勞動訴訟或仲裁中的“主客場”制度可以考慮下列途徑：

途徑之一：建立類似土地管理中的督察制度，將勞動行政主管部門中的勞動監察部門相對“獨立”出來，專司履行勞動合同監督管理職責。用人單位應當建立職工名冊備查；不簽訂勞動合同通常沒有職工名冊，由勞動監察部門對用人單位處2000元以上2萬元以下的罰款；賦予勞動監察部門社會保險監察權，讓逃避社會責任的單位無處可逃。

途徑之二：最高人民法院適時釋出勞動訴訟指導案例，統一適用勞動訴訟、仲裁案件。指導案例儘管為當代中國法的非正式淵源，但其作用為：統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正；最高人民法院釋出的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

途徑之三：農民工、網路交易平臺的工作人員的社會保險可以透過稅收方式解決，其根據為《國稅地稅徵管體制改革方案》。從2019年1月1日起，各種社會保險費交由稅務部門統一徵收；徵收的稅基為施工單位，或者網路交易平臺等用工單位的勞務支出。