覆盤工程總承包案例22（下）：承包人的合同解除權問題？

案例22（下）：山東港灣建設集團有限公司與海南如意島旅遊度假投資有限公司、中弘控股股份有限公司建設工程施工合同糾紛

本案一審案號為（2019）瓊72民初126號

2015年1月3日，港灣公司與如意島公司簽訂《海口如意島填島工程I（東）標段總承包合同檔案》，同年12月28日，港灣公司與如意島公司簽訂《<海口如意島填島工程I（東）標段總承包合同檔案>補充協議》。合同簽訂後，港灣公司進場施工，投入了大量的人力、物力和財力，履行了合同項下的義務。

2017年8月1日，港灣公司根據如意島公司的通知停止施工至今。在合同履行期間，如意島公司拖欠的工程進度款高達183000000餘元，且如意島公司因拖欠多家施工單位的鉅額工程款而涉及多起訴訟，其母公司中弘股份也從深交所退市，兩被告亦缺乏繼續履行合同的經濟能力。根據《總承包合同》通用條款第8。11條、第16。2條第一款b項、e項、f項及第二款的約定，港灣公司有權向如意島公司發函要求立即解除合同。2019年1月24日，港灣公司透過EMS向如意島公司發出《關於解除海口如意島填島工程I（東）標段合同的通知》（以下簡稱《解除合同通知》），通知解除《總承包合同》及其補充協議，並要求如意島公司支付全部工程款、賠償損失。如意島公司於同年1月28日簽收該通知，《總承包合同》及其補充協議於當日解除。

一、法院的觀點：

1。 關於《總承包合同》及《補充協議》等合同是否有效的問題。

一審法院認為，根據《最高人民法院關於適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第14條的規定，《合同法》第52條第（五）項規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定。如意島公司為涉案工程的發包人，其在未取得相應海域使用權證的情況下進行該海域的填島工程，違反了《海域使用管理法》第3條第二款“單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權”的規定，其後果是應當依照該法第42條的規定承擔相應的行政處罰責任。故本院認為，前述第3條第二款為管理性強制性規定，而非效力性強制性規定，違反該規定並不導致相應的填島工程承包合同無效。因此，港灣公司與如意島公司簽訂的《總承包合同》及《補充協議》等合同應為合法有效合同，雙方均應按照合同約定全面履行各自義務，如有違約行為，應按約定承擔違約責任。

2。 關於港灣公司和如意島公司關於《總承包合同》及《補充協議》是否解除的問題。

根據已查明的案件事實，如意島多次逾期支付工程進度款且長期、大金額拖欠工程進度款。港灣公司在2017年8月停工至2019年1月24日發出解除合同通知期間，多次透過會商甚至起訴方式向兩被告催要工程進度款，但兩被告至今未能支付。在港灣公司於2019年1月24日向如意島公司發出解除合同通知之時，整個如意島填島專案施工全部停止，如意島公司及其獨資股東中弘股份面臨多個訴訟，中弘股份已從深交所退市，兩被告履約能力大為降低。前述情形已達到《通用條款》第16。2條（b）（e）（f）項約定的解除條件，港灣公司主張解除前述合同，符合法律規定。同時，根據《合同法》第96條的規定，以前述第94條第三款或達到約定條件為由解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。本案中，港灣公司於2019年1月24日透過EMS向如意島公司發出《解除合同通知》，投遞記錄顯示如意島公司於同年1月28日簽收該檔案，故本院認定《總承包合同》及其補充協議於2019年1月28日解除。

3。 關於如意島公司拖欠的工程款金額及合同解除後逾期付款違約金問題。

關於質保金是否扣除的問題。《總承包合同》專用條款第14。7條約定將結算總價的5%作為質量保脩金，在整體工程缺陷通知期限屆滿後支付。但通用條款第19。6條和第19。7條的約定，承包商通知解除合同後，業主應當向承包商支付已完成工程的價款。本院認為，從2017年8月停工至今，已超過合同約定的兩年的質保期，如意島公司並未舉證證明已完工工程存在質量瑕疵，故質保金不應從拖欠的工程款中扣除。

關於合同解除後的逾期付款違約金問題。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定及通用條款第19。6條和第19。7條的約定，如意島公司應當在合同解除後支付全部工程款。逾期支付的，應當依法計算違約金。因合同未約定合同解除後工程款逾期支付的違約金計算標準，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條的規定，自合同解除之日即2019年1月28日起至同年8月19日，應當按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息；自2019年8月20日起，按照同期全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率計算至實際支付之日止。

4。 關於港灣公司因停工遭受的損失金額問題。

根據已查明的案件事實，港灣公司自2017年8月開始的停工是應如意島公司要求所採取的措施，而如意島公司要求港灣公司停工的原因是涉案專案存在未取得海域使用權證等違法情形，故導致停工發生的原因在如意島公司。如意島公司應當承擔港灣公司停工期間的損失。本院認為，本次停工是港灣公司應如意島公司要求所被動採取的緊急措施，人員、機械裝置撤離等應對時間相對不足，且在停工後，如意島公司一直未能就是否復工以及何時復工作出明確的答覆，在此情況下港灣公司派駐必要人員等待復工和留守看護施工現場確有必要。

5。 關於如意島公司是否應當向港灣公司支付合同解除前應付部分工程價款逾期付款違約金的問題。

根據雙方在《專用條款》第14。7條（付款的時間安排）中的約定，已計量部分除5%質量保證金外的15%的預留款的支付是以竣工驗收、竣工驗收備案、發出接受證書為條件的，在停工之日起至2019年1月28日合同解除前，該15%的預留款並未達到合同約定付款條件。綜合考慮逾期支付進度款違約金、停工損失以及合同約定的付款條件，本院認為港灣公司主張該15%預留款自停工之日至合同解除之日的逾期付款違約金沒有合同依據和法律依據，應不予支援。

6。 關於如意島公司是否應當向港灣公司賠償保險未獲理賠的損失及逾期付款利息問題。

根據港灣公司在《通用條款》第18。1。1條約定中的約定，作為業主方的被告應當投保“建築工程一切險及第三者責任險”。被告雖證明其已經購買了該項保險，但其未能舉證證明其已經按期足額支付保費。根據已查明的案件事實，在保險期間內，港灣公司因莎莉嘉颱風應當獲得的保險理賠金額為830萬元，該830萬元為扣除免賠額以後的理賠金額，並非受損金額，但卻未能獲賠。本院認為，港灣公司未能獲賠與如意島公司未能按期足額支付保費具有直接關係，如意島公司應當對原告未能獲賠的部分承擔賠償責任，並承擔逾期未能獲賠的利息損失。自定損之日即2018年2月7日起至2019年8月19日，應當按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息；自2019年8月20日起，按照同期全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率計算至實際支付之日止。

7。 關於如意島公司是否應當向港灣公司支付未完工程預期利潤的問題。

根據《合同法》第97條的規定，合同解除後，尚未履行的部分不再履行，由此給守約方造成損失的，應當由違約方承擔賠償責任。本案中，涉案合同解除的原因是如意島公司違約和存在過錯，故其應向港灣公司賠償合同未履行部分的預期利潤損失。本院認為，相較於《沿海港口建設工程概算預算編制規定》按照固定比例計算利潤，按照港灣公司與如意島公司簽訂的合同清單計價計算未履行部分的預期利潤更加客觀、科學。

8。 關於港灣公司是否就如意島公司拖欠的工程款享有優先受償權的問題。

根據已查明的案件事實，港灣公司所施工的填島海域並未取得海域使用權證書，海域監管部門已經做出責令退還海域並恢復原狀的行政處罰，現該行政處罰已經發生法律效力。而港灣公司填海形成的人工島正是該行政處罰需要整改的物件，故海口如意島填島工程I（東）標段屬於《合同法》第286六條中“不宜折價、拍賣”的情形，港灣公司不能就如意島公司拖欠的工程款對該違法人工島折價或拍賣的價款優先受償。

9。 關於中弘股份是否承擔連帶保證責任的問題。

首先，中弘股份與港灣公司保證合同關係成立。結合中弘股份2015年1月22日向港灣公司出具《擔保函》的名稱、內容，以及2018年1月28日的《會議紀要》，本院認為中弘股份對如意島公司在《總承包合同》項下對港灣公司所負債務承擔連帶責任保證的意思表示明確，擔保合同法律關係成立。其次，涉案擔保有效。雖然根據《公司法》第16條及中弘股份《公司章程》的有關規定，中弘股份對外擔保達到一定數額應當經董事會決議。但本院認為：1。公司對外擔保需經董事會審議屬公司內部決議程式，不得約束第三人；2。根據中弘股份《公司章程》第110條的規定，需經董事會決議的對外擔保應當根據所涉標的額與總資產、主營業收入、淨利潤、淨資產等佔比來確定，相對於港灣公司，中弘股份對其內部決議程式和相關資料更為熟悉；3。如意島公司為中弘股份全資子公司，涉案交易的全部收益最終歸屬於中弘股份，並未損害公司股東的利益；4。認定擔保無效，既不利於維護合同的穩定和交易的安全，也有違誠實信用原則。因此，本院認為中弘股份的前述擔保不存在《合同法》第52條規定的無效情形，應認定為有效。綜上，根據《擔保法》第18條的規定，中弘股份對如意島公司因履行《總承包合同》及其補充協議對港灣公司所負的債務承擔連帶清償責任。

二、《建設專案工程總承包合同（示範文字）》相關規定

16。2由承包人解除合同

16。2。1因發包人違約解除合同

除專用合同條件另有約定外，承包人有權基於下列原因，以書面形式通知發包人解除合同，解除通知中應註明是根據第16。2。1項發出的，承包人應在發出正式解除合同通知14天前告知發包人其解除合同意向，除非發包人在收到該解除合同意向通知後14天內採取了補救措施，否則承包人可向發包人發出正式解除合同通知立即解除合同。解除日期應為發包人收到正式解除合同通知的日期，但在第（5）目的情況下，承包人無須提前告知發包人其解除合同意向，可直接發出正式解除合同通知立即解除合同：（1） 承包人就發包人未能遵守第2。5。2項關於發包人的資金安排發出通知後42天內，仍未收到合理的證明；（2） 在第14條規定的付款時間到期後42天內，承包人仍未收到應付款項；（3） 發包人實質上未能根據合同約定履行其義務，構成根本性違約；（4） 發承包雙方訂立本合同協議書後的84天內，承包人未收到根據第8。1款［開始工作］的開始工作通知；（5） 發包人破產、停業清理或進入清算程式，或情況表明發包人將進入破產和（或）清算程式或發包人資信嚴重惡化，已有對其財產的接管令或管理令，與債權人達成和解，或為其債權人的利益在財產接管人、受託人或管理人的監督下營業，或採取了任何行動或發生任何事件（根據有關適用法律）具有與前述行動或事件相似的效果；（6） 發包人未能遵守第2。5。3項的約定提交支付擔保；（7） 發包人未能執行第15。1。2項［通知改正］的約定，致使合同目的不能實現的；（8） 因發包人的原因暫停工作超過56天且暫停影響到整個工程，或因發包人的原因暫停工作超過182天的；（9） 因發包人原因造成開始工作日期遲於承包人收到中標通知書（或在無中標通知書的情況下，訂立本合同之日）後第84天的。

發包人接到承包人解除合同意向通知後14天內，發包人隨後給予了付款，或同意復工、或繼續履行其義務、或提供了支付擔保等，承包人應儘快安排並恢復正常工作；因此造成工期延誤的，竣工日期順延；承包人因此增加的費用，由發包人承擔。

16。2。2因發包人違約解除合同後承包人的義務

合同解除後，承包人應按以下約定執行：（1） 除為保護生命、財產、工程安全的工作外，停止所有進一步的工作；承包人因執行該保護工作而產生費用的，由發包人承擔；（2） 向發包人移交承包人已獲得支付的承包人檔案、生產裝置、材料和其他工作；（3） 從現場運走除為了安全需要以外的所有屬於承包人的其他貨物，並撤離現場。

16。2。3因發包人違約解除合同後的付款

承包人按照本款約定解除合同的，發包人應在解除合同後28天內支付下列款項，並退還履約擔保：（1） 合同解除前所完成工作的價款；（2） 承包人為工程施工訂購併已付款的材料、工程裝置和其他物品的價款；發包人付款後，該材料、工程裝置和其他物品歸發包人所有；（3） 承包人為完成工程所發生的，而發包人未支付的金額；（4） 承包人撤離施工現場以及遣散承包人人員的款項；（5） 按照合同約定在合同解除前應支付的違約金；（6） 按照合同約定應當支付給承包人的其他款項；（7） 按照合同約定應返還的質量保證金；（8） 因解除合同給承包人造成的損失。

承包人應妥善做好已完工程和與工程有關的已購材料、工程裝置的保護和移交工作，並將施工裝置和人員撤出施工現場，發包人應為承包人撤出提供必要條件。