【讀書徵文獲獎作品展】權力是什麼讀《法律的概念》並寫讀後感

權力是什麼

大學期間，老師佈置一篇課外作業，讓我們選擇一本關於法律的書籍去閱讀並寫讀後感。選擇了這本《法律的概念》，讀後獲益匪淺。

哈特作為

新分析實證主義

法學派的代表人物，《法律的概念》是其代表作，同時也是新分析主義法學形成的標誌。哈特的思想是對奧斯丁（英國的法學家奧斯丁被認為是分析實證主義法學的奠基人）分析法學的近一步批判繼承和創新發展。在書中，哈特認為奧斯丁關於法律的定義是一個失敗的記錄——即法律命令說（哈特試圖用其“法律的規則說”取代或者彌補奧斯丁的“法律命令說”）。奧斯丁認為，法律不論好壞，也不論其是否正義，人們都必須遵守。人們只有執行的義務，而無不服從之義務，人們一旦不服從所招致的後果必然是制裁。哈特認為這種關於法律的定義無疑是一種將持槍搶劫情型的擴大，其沒有考慮義務人的主觀目的，而是根據義務人若違反義務，而遭受他人或災禍的或然性或可能性來解說這一觀念。（持槍搶劫情型：這種情形是說，一個強盜命令他的受害者交出錢包，如果拒絕就以開槍相威脅。在這個情形中，強盜對受害者的命令具備了奧斯丁法律命令說的所有要素：持槍的強盜對於受害人而言，是一位優勢者；強盜對受害者發出了行為的命令，即交出錢包；如果受害者不服從，強盜就要槍殺他，即制裁。）哈特認為這種解釋實際上是把義務陳述，不是作為、心理學的陳述，而是行為遭受懲罰或災禍之或然性的預測和估計。

關於這樣一個經久不絕討論的問題——什麼是法律。哈特提出了三個復現的爭論點，

即什麼使法律區別於以威脅為後盾的命令

，

什麼是法律義務及它是如何與道德義務相連的

，

什麼是規則以及在多大程度上法律是由規則構成的

。透過對奧斯丁“法律命令說”的批判，哈特提出了“法律規則說”——法是由第一性規則（主要規則即設定義務規則）和第二性規則（次要規則即授予權利規則）構成的。第一性規則要求人們做一定的行為或者禁止人們去做一定的行為，第二性規則是附屬性的，它引入新的規則，以廢除、修改舊的規則，決定它們的範圍和運作方式。

西方三大法學流派：

1、自然法學派：認為，法從本質上是一種客觀規律，立法者所制定的法律必須以客觀規律為基礎，這種客觀規律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。具有普遍的適用性。法的功能和目的在於實現公意和正義。自然法學派更強調法的正當性，即立法、司法、執法，以及法律制度、法律理念本身是否符合最廣大人類的普世價值觀，認為在實然法之上還有一個更高的標準，即應然法，凡是不符合應然法的實然法都不是真正的法，即“惡法非法”；孟德斯鳩在《論法的精神》一書中，他認為：一般的法律是人類的理性，各國的法律是人類理性在特殊場合的適用；因此，法律與地理，地質，氣候，人種，風俗，習慣，宗教信仰，人口，商業等等都有關係，而這些關係就是法的精神。

產生背景：自然法在西方漫長的歷史中，構成了西方法治傳統的內在動力。

自然法思想淵源於古希臘。中世紀的自然法思想淵源於西塞羅，並具有斯多葛哲學的傳統。中世紀神學家的主要任務就在於將上帝嵌入自然法體系。將上帝以永恆法的形象作為萬物存在的第一動因，即永恆法、自然法、人定法和神法。自然法成為了連線上帝和人類的橋樑。中世紀後期，自然法學說開始去掉了神學的標籤，披上了理性的外衣，開啟了自然法的世俗化的歷程。１７世紀的歐洲自然法的思想經過啟蒙運動而日益世俗化。在這個歷史時期，自然法思想開始形而上學化，成為評判世俗法律的高階法，為批判封建專制提供了強大思想武器。１８世紀中後期，經驗主義和實證主義逐漸興起，自然法和自然權利學說遭遇到激烈批判。第二次世界大戰後，為自然法的復興提供了契機。在反思席捲全球的殘酷戰爭過程中，人們對“惡法非法”等論題進行了廣泛探討和爭鳴。社會中種種不平等和不公正的加深，激發了法學家們對冷落已久的自然法的強烈關注，其中以富勒、德沃金、羅爾斯等為代表的自然法學派在各種論戰中逐漸建構了新的自然法理論，個人的權利和法律的正義性重新得到人類較為廣泛的承認。“認真對待權利”成為了世界各國的政治和法律的價值重心。自然法思想自此得以重煥生機，重新為現代法治的發展提供著生生不息的活力。

2、分析實證主義法學：著力分析真正的法或“嚴格意義的法”（它強調的是實在法，即國家制定的法），即國家制定的法律“國家法”，而非自然法。法律是中性和價值無涉的，也就是說它是一種純粹技術性和工具性的東西。因此不能從政治上和道德上對法進行評價，即不存在什麼道義與不道義、良與惡的問題。“惡法亦法”。執法者只是法律推理的機器，不應當有任何的自由裁決權。分析實證主義法學揭示了法的技術性、工具性，卻否認了它的價值性、目的性。

產生背景：18世紀中後期，法國正處於大革命的前夜，美國忙於獨立戰爭。只有英國在1689年光榮革命以後，建立了資產階級的君主立憲制度，重商主義政策的風行，第一次工業革命後（蒸汽機的發明），工廠手工業逐漸為機器大工業所取代了。人們的價值觀也發生著變化，不再關心自然法中的永恆正義是什麼，正如邊沁的話：“說起自然法，它只不過是空洞的術語罷了。”人民只想著作為現實行為規範的實在法如何保護自己的私有財產併為追求更大利益開闢道路。抽象的自然權利衰落了，功利主義成為了不可阻擋的社會思潮。而此時邊沁為代表的與功利主義密不可分的分析實證主義法學應運而生。

（“李狗嗨”中古美門律師和黛律師身上就有不同法學流派的的影子）

3、社會法學派：法在本質上是一種社會秩序，真正的法律不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序。法律絕非僅僅是規則的體系，而是由規則、原則、政策 多種複雜的要素構成，法律的本身必不是單純的一種規則。法律不僅是一個規則體系，還是一項過程和事業。社會法學派更強調法對社會的作用和影響，他首先承認法是社會的產物，社會的發展決定了法的發展，但同時強調法對社會能動反作用。認為能夠在社會生活中產生作用，即實現立法目的和對人力社會有積極推進作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。