覆盤朱樹英律師工程案例21：揭秘大律師敗走麥城？

第一部分 案例21的基本情況

這是一個朱樹英大律師為數不多的完敗的工程索賠案例。畢竟律師都希望用勝訴來證明自己的價值，哪怕敗訴的責任不在於律師。朱樹英大律師主動把自己失敗的案例拿出來與大家分享，真正是看淡個人得失、造福後學之舉。正如朱樹英大律師所言，為了以案例論理，以實戰說法，以真實的實際案的成敗引起當事人的高度重視；為了讓讀者從案件本身反映的成敗得失和經驗教訓中借鑑成功，防患於未然。

案件涉及的是一棟由印度尼西亞外商投資，位於上海延安東路外灘的地下4層、地上高50層的現代化辦公大樓。地下工程先期透過國際招標投標選擇工程總承包人，總承包方式為裝置採購及施工總承包，由韓國某總承包人中標。1997年初韓國總承包人與國內某大型施工企業（土建總分包人）簽訂總價包死的《地下結構工程合同》。簽訂該合同時的圖紙系初步設計圖紙，該圖紙中並不反映地下連續牆和鑽孔灌注樁的具體工程量，包死價中也未包含相應工程內容。1997年6月19日，土建總分包人與上海某冶金建設公司簽訂《地下連續牆及鑽孔灌注樁工程分包合同》。該分包合同約定以土建總分包人分期提供的施工圖作為施工和結算依據，造價為2616。37萬元，最終按施工圖進行決算。

分包工程開工後，至同年8月14日完成施工，分包工程質量通過了驗收，質量等級評定為合格。雙方為分包工程結算髮生爭議，協商不成，原告分包人向上海一中院提起訴訟。朱樹英為被告方律師，發現該案的主要問題是工程總承包人與土建總分包人的上手合同跟土建總分包人與分包人下手合同的設計深度不一致；建議被告採取上策追加本案總承包人為共同被告，三方在一案中共同按各自責任承擔相應費用。但由於係爭專案很快進入上部結構工程的招標投標，為追求中標更大的上部工程，被告不接受此建議。不得已，朱樹英律師提出下策是追究分包人工期逾期賠償反訴以求抵銷本訴的應對方案。

一審法院委託鑑定單位鑑定已完工程價款。針對本案反訴工期的延誤，分包人在完成工程的同時積累了相應的簽證索賠資料。經多次開庭後，一審法院判決被告支付給原告工程款1835。37萬元及其利息，駁回了被告的全部反訴請求。被告不服提出上訴，上海高院二審後，改判被告支付原告工程款1695。46萬元。而令人遺憾的是，係爭專案上部結構經招標投標後，土建總分包人並沒有中標。

第二部分 對案例21的覆盤

1。 工程總承包與施工總承包的區別？

建設工程合同適用工程總承包與施工總承包的區別，在於承包人的承包範圍有大小，工程總承包合同的承包範圍一般包括設計、採購、施工，是“三合一”的合同；而施工總承包合同的承包範圍只是施工一項，是一打一的合同。對兩者的法律區別，我國法律有明確的規定。

《建築法》第24條規定，提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。建築工程的發包單位可以將建築工程的勘察、設計、施工、裝置採購一併發包給一個工程總承包單位，也可以將建築工程勘察、設計、施工、裝置採購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

第29條規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

施工總承包的

，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

第55條規定，建築工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建築工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。

《合同法》第272條/《民法典》第791條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

由於專業工程很多，目前關於“主體工程”還沒有明確的定義，“自行完成”也沒有明確界定；以及工程管理模式的多樣化，“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”在理論界，這句話還存在很多爭議；在實務中，工程界及司法界對這句話進行了選擇性地無視！

2。固定總價合同如何進行調整？

採取固定總價計價的關鍵是，作為計價依據的圖紙必須明確其本身的性質和設計深度。因設計深度的不同，對應圖紙表明的工程量以及計價準確度也不同。一個有經驗的承包人，一定會在此類固定總價合同中堅持要求明確：初步設計或擴大初步設計之後提供的施工圖，就是對初步設計或擴大初步設計的變更；施工圖紙與初步設計或擴大初步設計圖紙的工程量差異屬於應調整範圍，承包人要求就增加工程量調整價格，發包人應承擔其價差。

我國法律法規對固定總價施工合同的價格調整並無規定，當事人的合同也沒有具體約定。我國《合同法》第61條規定，“合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”第125條規定，“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”

所謂的交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用併為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法。

2017年版的《建設工程施工合同（示範文字）》通用條款12。1 合同價格形式規定，“發包人和承包人應在合同協議書中選擇下列一種合同價格形式：2。總價合同 總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的範圍內合同總價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險範圍和風險費用的計算方法，並約定風險範圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按第11。1款（市場價格波動引起的調整）、因法律變化引起的調整按第11。2款（法律變化引起的調整）約定執行。”按此規定，總價合同風險範圍以外的工程價款應當調整。當事人沒有就如何調整進行約定，司法實踐支援按合同簽訂時當地當時的定額進行調整。

3。 敗走麥城之原因大揭秘？

本案土建總分包人第一大教訓在於，與上手工程總承包人合同承包範圍、計價依據和工程量計價約定，與土建總分包人和下手分包人的合同約定不同步、不一致，明知這不一致會帶來巨大風險，土建總分包人沒有及時採取相應對策控制風險，防患於未然。實踐證明，強化施工過程中，合同約定不明確、不具體的固定總價增加工程量問題，及時辦理簽證和索賠以及加強過程控制是最有效的辦法。

本案土建總分包人第二大教訓在於，風險來臨時瞻前顧後、當斷不斷，放棄追加工程總承包人到案一併解決爭議的權利，最終使自己陷入極大的被動。工程分段招標投標時，投標人應當有利有節。在國際工程管理中，承包人無原則的忍讓，往往會被視為承包人合同管理不善和履約水平不高。

本案分包人依據分包合同和施工圖紙在履約過程的簽證索賠管理，明顯優於土建總分包人。對施工圖紙在履行過程中的變更，分包人也都及時辦理了簽證手續。據此，分包人不僅增加工程量的索賠獲得成功，同時也順利化解了工期逾期風險。

索賠勝敗關鍵在於能否提供充分的證據支援訴訟請求以及使用好證據，由此決定了沒有隻贏不輸的常勝律師。