預查封相關法律問題

《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱

“《通知》”）第十五條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（一）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”

一、預查封的是什麼？

司法實踐中最常見的預查封的物件是

“被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋”：從法理邏輯的角度，預查封的是被執行人對商品房的物權期待權（本質即債權）；從執行目的的角度，預查封的是被執行人的“財產”或財產權益。

二、預查封的效力

1、預查封的效力等同於正式查封

《通知》第十八條規定：

“預查封的效力等同於正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。”

“預查封的效力等同於正式查封”這句話怎麼理解？具體體現是什麼？我覺得專家學者發明“預查封”這個詞很了不起，當然這個概念本身也有它的內涵，但是“查封”前面加個“預”就給人以“預查封”不是“查封”的感覺，甚至會與“輪候查封”相混淆。我覺得“預查封”應該從“預”和“查封”兩個角度理解。

（

1）“預”

《通知》第十六條規定：

“國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。”

“預”是與“正式”相對而言的：被查封的土地、房屋由開發商名下過戶到被執行人（商品房買受人）名下，則預查封變為正式查封，“預查封”也是為了區別“正式查封”（即“查封”）而發明的一個概念。這個概念的區別在法理上很清晰很科學，但是實務操作中這個規定就有問題了（當然也可以理解為這個規定沒問題，只是缺少了配套的規定），這個問題下面會說。

（

2）“查封”

預查封完全具備查封的效力，即限制設定抵押等權利負擔、限制權利轉讓。限制轉讓首先是登記在開發商名下的房屋不得再轉讓給第三人，但是登記在開發商名下的房屋能否過戶到被執行人名下？從查封的效力看，是不能過戶到被執行人名下的，那麼《通知》第十六條的

“土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的”如何實現呢？是否有配套的規定給到不動產登記管理部門？根據我瞭解的情況，似乎是沒有的。

2、預查封不同於輪候查封

《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條第一款規定：

“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。”所謂“輪候”就是在排隊的意思，就是未生效的意思。預查封和輪候查封是兩個完全不同的概念，“預”是已生效，但執行標的不在被執行人名下的意思。

三、預查封的房屋可以直接司法拍賣

1、

司法

拍賣的是被執行人的財產

法院強制執行，所司法拍賣的是被執行人的財產，被執行人合法的財產權益，不論形式是什麼，只要是合法的財產權益都可以拍賣，即法院拍賣的是被執行人的財產，而非所有權等物權法上的概念。因此，即便預查封的商品房尚未登記在被執行人名下，只要預查封的商品房系被執行人的財產，法院即可以拍賣。

2、已被預查封的房屋無法過戶到被執行人名下

預查封的效力等同於正式查封，雖然預查封的內涵不完全等同於正式查封，但是在沒有明確的配套規定的情形下，已被預查封的房屋無法過戶到被執行人名下，被執行人的債權人、開發商、被執行人三方也都無權申請將被預查封的房屋強制執行過戶到被執行人名下，因此，也就不能等被預查封的房屋過戶到被執行人名下之後再將之司法拍賣。

3、司法實踐中，法院基本都是直接拍賣被預查封的房屋

（

1）最高人民法院（2021）最高法執監435號執行裁定

認為，

《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二條第二款規定，未登記的建築物和土地使用權，依據土地使用權的審批檔案和其他相關證據確定權屬。本案中，元亨公司系出讓取得案涉土地使用權，並已繳納全部國有土地使用權出讓金，雖然尚未取得土地使用權登記證書，但

2012年8月，元亨公司作為37411。1平方米土地使用權（包括案涉土

地使用權）申報用地單位，填報的了《建設用地審批表》和《國有土地使用權出讓審批表》，白城市國土資源局、白城市人民政府在審批意見欄中加蓋公章確認。據此，白城中院認定案涉土地使用權是元亨公司財產，在元亨公司作為被執行人未及時履行生效判決確定義務的情況下，依法處置案涉土地使用權，並無不當。

（

2）上海市閔行區人民法院（2021）滬0112執恢2065號之一執行裁定載明：“……查得被執行人名下有本市閔行區XX路XX弄XX號XX室房地產一套，本院已依法預查封，且已經啟動拍賣程式。……”

從上述裁判文書的表述可以看出，對於預查封的房屋，法院是直接拍賣的，而不是將之先過戶到被執行人名下，再拍賣。

四、預查封后，開發商可否起訴解除合同並以此解除合同的判決排除執行？

（一）預查封后，開發商無權再解除合同

《最高人民法院關於執行權合理配置和科學執行的若干意見》第

26條規定：“審判機構在審理確權訴訟時，應當查詢所要確權的財產權屬狀況，發現已經被執行局查封、扣押、凍結的，應當中止審理；當事人訴請確權的財產被執行局處置的，應當撤銷確權案件；在執行局查封、扣押、凍結後確權的，應當撤銷確權判決或者調解書。”

開發商起訴解除合同雖與確權訴訟並不完全一樣，但是本質上都是導致被執行人的財產權益變為案外人的財產權益，法院不得再執行此財產，即都是架空了查封的效力。

當然，如果被執行人（商品房買受人）未支付全部房屋價款，對於未支付的部分，開發商有權從拍賣價款中優先受償。

司法實踐中比較常見的情形是被執行人支付了首付款並透過銀行貸款的方式支付了購房尾款，但是因被執行人未按約歸還銀行按揭貸款，開發商承擔了保證責任（代被執行人歸還了銀行的貸款本息等），開發商依據商品房預售合同中關於開發商承擔保證責任後可以解除合同的條款起訴被執行人解除合同。對此，我們要知道：（

1）開發商和商品房買受人之間是買賣合同關係。商品房買受人已經透過支付首付款和銀行貸款的方式支付完畢了全部房屋價款，商品房買受人完成了主要的合同義務，開發商也實現了其合同目的。至此，開發商無權再以買受人構成

根本

違約為由解除合同。（

2）商品房買受人向銀行按揭貸款，開發商提供保證，這主要是一個借款合同關係，借款合同是主合同，擔保協議是從合同。商品房買受人未按約還本付息，開發商承擔了保證責任，此時開發商自然可以向商品房買受人追償，但是這個追償權系普通金錢債權。（3）即便商品房預售合同中約定了如果開發商承擔了保證責任則開發商有權解除商品房預售合同，鑑於開發商在商品房買賣合同項下的合同目的已經實現，根據雙務合同的內涵，鼓勵交易原則以及“九民紀要”第47條的規定（合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違

約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支援；反之，則依法予以支援），開發商無權解除合同。當然，從格式條款的角度，此解除權條款系無效條款。

（二）開發商無權以解除合同的判決排除執行

1、開發商無權以解除合同的判決這個形式排除執行

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議複議規定》）第二十六條第一款規定：

“金錢債權執行中

，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結前作出的另案生效法律文書提出排除執行異議，人民法院應當按照下列情形，分別處理：（一）該法律文書系就案外人與被執行人之間的權屬糾紛以及租賃、借用、保管等不以轉移財產權屬為目的的合同糾紛，判決、裁決執行標的歸屬於案外人或者向其返還執行標的且其權利能夠排除執行的，應予支援；（二）該法律文書系就案外人與被執行人之間除前項所列合同之外的債權糾紛，判決

、裁決執行標的歸屬於案外人或者向其交付、返還執行標的的，不予支援。（三）該法律文書系案外人受讓執行標的的拍賣、變賣成交裁定或者以物抵債裁定且其權利能夠排除執行的，應予支援。

”

《執行異議複議規定》第二十六條第二款規定：

“金錢債權執行中，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結後作出的另案生效法律文書提出排除執行異議的，人民法院不予支援。”

《全國法院民商事審判工作會議紀要》【法（

2019）254號，以下簡稱“九民紀要”】第124條規定

：

“作為執行依據的生效裁判並未涉及執行標的物，只是執行中為實現金錢債權對特定標的物採取了執行措施。對此種情形，《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第26條規定了解決案外人執行異議的規則，在審理執行異議之訴時可以參考適用。依據該條規定，作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判將執行標的物確權給案外人，可以排除執行；作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判，未將執行標的物確權給案外人，而是基於不以轉移所有權為目的的有效合同（如租賃、借用、保管合同），判令向案外人返還執行標的物的，其性質屬於物權請求權，亦可以排除執行；基於以轉移所有權為目的有效合同（如買賣合同），判令向案外人交付標的物的，其性質屬於債權請求權，不能排除執行。應予注意的是，在金錢債權執行中，如果案外人提出執行異議之訴依據的生效裁判認定以轉移所有權為目的的合同（如買賣合同）無效或應當解除，進而判令向案外人返還執行標的物的，此時案外人享有的是物權性質的返還請求權，本可排除金錢債權的執行，但在雙務合同無效的情況下，雙方互負返還義務，在案外人未返還價款的情況下，如果允許其排除金錢債權的執行，將會使申請執行人既執行不到被執行人名下的財產，又執行不到本應返還給被執行人的價款，顯然有失公允。為平衡各方當事人的利益，只有在案外人已經返還價款的情況下，才能排除普通債權人的執行。反之，案外人未返還價款的，不能排除執行。”

仔細閱讀、推敲《執行異議複議規定》第二十六條第一款、第二款和

“九民紀要”第

124條的規定，我們會發現，“九民紀要”第124條中所謂的依據解除合同判決排除執行有個前提即該生效判決發生在執行標的被查封之前，即依據解除合同（或合同無效）判決排除執行是《執行異議複議規定》第二十六條第一款的第四種情形；如果解除合同的判決發生在執行標的被查封之後，案外人無權依據解除合同的判決排除執行。

2、開發商無權以解除合同之內容排除執行

（

1）查封之後發生的任何法律事實都不能對抗執行

《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十四條第一款規定：

“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”根據該規定的精神，對於已經查封的財產所作的任何有礙執行的行為，都不能對抗執行。

（

2）從執行分配的角度看，開發商也無權排除執行

從執行分配的角度，根據《民訴法解釋》的規定，被執行人是公司的，對於普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先後順序清償。對於被執行人是自然人等非法人單位的，普通金錢債權原則上按照債權比例受償。如果開發商打個解除合同的官司就

“彎道超車”變相的“優先受償”了，這不是說明開發商“鑽了法律空子”，這隻能說明開發商可依據解除合同的判決排除執行的解釋是錯誤的。

（

3）參考江蘇高院的規定，開發商也無權排除執行

江蘇省高階人民法院《執行異議及執行異議之訴案件辦理工作指引（一）》第一條規定：

“……財產已被人民法院查封、扣押、凍結的，當事人、案外人突破專屬管轄原則，在執行法院以外的法院提起訴訟或另行申請仲裁主張確權的，其他法院據此作出的裁判結論以及仲裁機構據此作出的仲裁裁決，不能對抗執行法院的執行行為。……”參考該規定，開發商起訴被執行人解除合同，就演算法院判決支援了開發商的訴訟請求，不論是該生效判決的形式，還是判決的內容，均不能對債權人的執行行為，開發商無權排除執行。

（

4）防止開發商與被執行人惡意串通對抗執行

如果法院支援了開發商要求排除執行的異議，則今後被執行人房屋被預查封之後，都可以如法炮製，與開發商串通起來，透過開發商代還銀行貸款並起訴解除合同的方式對抗執行。如此，申請執行人的合法權利將無法得到保護，被執行人與開發商串通對抗執行將大行其道，社會法律秩序將被嚴重破壞。