法學專家解讀上海世茂汽車收購案引起的香港與內地司法之爭議

11月16日，東傑汽車與上海世茂汽車收購一案將在上海市第一中院開庭審理，但是，圍繞該案的話題早已在全國汽車行業沸沸揚揚，尤其涉及到“外資收購和香港仲裁”這樣敏感話題更是引人關注。

一樁很簡單上海兩家公司之間的車企收購案，怎麼交易就轉到香港和英國兩地？為什麼還要層層過濾式建立如此多的外資公司介入？明明是英屬公司之間的收購，怎麼又到了香港仲裁？在香港仲裁文書上明明說東傑汽車在收購的過程中具有“故意或過失”，但是為什麼結果卻支援東傑汽車的請求？明明可以並且能夠在海外執行，為什麼偏偏又到了大陸執行？既然收購上海世貿公司，為什麼500萬美元定金在香港交付，而最終沒有流入國內？如此眼花繚亂的操作的背後的目的是什麼？誰又是這個幕後的操盤手？

帶著這些疑問，讓我們走進這個震驚中外的“外資”收購案。

本案的第一主角是上海世貿汽車集團有限公司（以下簡稱“世貿汽車”）是賣方，成立於1998年，曾是捷豹路虎和沃爾沃華東地區的總代理。2015年時，世貿汽車在上海、杭州、蘇州共有8家4S店，其中的杭州世捷汽車有限公司，面積超過15000平方米，是當時捷豹路虎在中國地區最大的旗艦店。

本案的第二主角是方源資本（以下簡稱“方源資本”）是買方，由一傢俬募股權投資基金於2008年創立，在上海、香港、新加坡、英國和美國等地設多家公司。其中，在開曼群島設立的東傑汽車投資有限公司（以下簡稱“東傑汽車”）是方源資本針對收購世茂汽車而設立的全資子公司。

本案第三主角是上海凱富勵管理諮詢有限公司（以下簡稱“凱富勵”）是中介方，是一家投資顧問公司。在實施外資併購專案期間，凱富勵負責人是唐寅生，其與方源資本當時指定的外資併購專案負責人徐某為大學同學。

2011年，方源資本透過凱富利首次接觸世貿汽車，討論收購世貿汽車的汽車零售和維修業務。雙方簽署了框架協議後，方源資本委託普華永道對世貿汽車進行了財務盡調。之後方源資本又提出收購價格下調，雙方未能就收購價格達成一致，故終止了第一次收購業務。

2013年1月，方源資本請凱富利再次說服世貿汽車啟動收購談判。在談判過程中，世貿汽車吸取上次收購的教訓，要求方源資本在支付定金的前提下再談收購的詳細問題，世貿汽車給出的理由是雙方一旦簽署框架協議，就意味著世貿汽車也放棄了和其他潛在收購方的談判機會。如果方源資本還是向上次那樣壓價不成就退出交易，世貿汽車會錯失其它的交易機會。

方源資本同意了世貿汽車關於繳納500萬美元作為定金，並承諾如果因為方源資本一方的原因導致收購失敗，將放棄對定金的索要權。

但，也就是這個定金，為後來案子埋下伏筆。

2013年10月30日，方源資本與世貿汽車商定以人民幣5。8億元作為整體估值。並於2013年11月29日，方源資本（亞洲）有限公司和世貿汽車就本次收購交易簽署了一份新的《框架協議》（以下簡稱“2013年框架協議”）。

在收購內容上達成一致的基礎上，方源資本在收購程式方面提出一套境外交易的架構。方源資本的理由是：一、他們的資本在境外，無法直接支付人民幣，需要轉移到國外交易；二、這種境外交易可以規避中國大陸的高額稅收和複雜的行政審批手續，讓交易更為順暢；三、規避外資併購境內企業法律法規。

據瞭解，方源資本在收購武漢某汽車服務有限公司時，採用的就是境外交易架構方案。“當時，我認為既然（方源資本）答應給定金，說明很有收購誠意，這種境外收購的方式也是方源資本常用的手段，所以我們沒有太多疑慮，就積極配合他們！沒想到這裡到處是坑！”世貿汽車負責人黎某說。

境外交易，就是這麼來的，眼花繚亂的神操作也是從這裡開始的！

2014年1月，世貿汽車根據方源資本要求，先在香港註冊成立了巨顯公司（HUGE RAY）、在英屬加勒比海群島開曼註冊卓昇公司（EXCELLENCE RAISE）和裕意公司（AMPLE CONCEPT）。這三家海外公司的隸屬關係為：James Jie CHUI持有卓昇公司100%股權，卓昇公司持有裕意公司100%股權、裕意公司持有巨顯公司100%股權，巨顯公司又持有世貿汽車公司100%的股權。

透過這種操作之後，上海世貿汽車公司的法定控制人從上海轉到香港，再從香港轉到英屬群島開曼。這樣，好端端的上海知名車企就變成了外資企業，由此繞開了中國行政審批、監管和法律監督。而作為本案實際經辦人——方源資本的全資子公司東傑公司也在開曼。

佈局之後，“套路成型”，世貿汽車已然“入套”，人為刀殂，我為魚肉！

2014年3月，世茂汽車根據方源資本要求，將出售的8家4S店資產打包到上海世貿汽車銷售服務公司（以下簡稱“紅柳路店”）作為目標公司，其他7家4S店都重組成為紅柳路店的下屬全資子公司。

2014年5月26日，由東傑汽車作為買方、卓昇公司作為賣方簽署了正式的《收購協議》，約定東傑汽車以與人民幣5。8億等值的美元購買卓昇公司名下的裕意公司100%股權。《收購協議》約定，世貿汽車應先將紅柳路店的股權轉讓到巨顯公司名下，東傑汽車透過收購裕意公司的100%股權，從而間接控制紅柳路店，持有本次收購的目標資產。由於巨顯公司當時只是一家剛成立不久的空殼公司，為了使得巨顯公司獲得收購紅柳路店的資金，《收購協議》中約定，東傑汽車應在《收購協議》簽署後先付一筆500萬美元的定金，而其餘收購價款則必須在裕意公司的股權交割後，再付到海外銀行賬戶中。

由於世貿汽車是本次交易真實賣方，而《收購協議》中的賣方卓昇公司只是一家剛設立不久的殼公司，在簽署《收購協議》的當天，東傑汽車又和卓昇公司、世貿汽車簽署了一份《補充協議》，規定世貿汽車對卓昇公司在《收購協議》項下的義務承擔連帶責任。

2014年6月5日，東傑汽車將500萬美元定金匯到巨顯公司賬戶。2014年6月20日，世貿汽車與巨顯公司簽署了《股權轉讓協議》，將紅柳路的100%股權轉讓給巨顯公司，轉讓價格只有人民幣3000萬元（按照當時的匯率相當於500萬美元）。

2014年6月20日，東傑汽車才正式聘請會計師事務所畢馬威執行《收購協議》規定的初步審計工作，東傑汽車團隊進駐世貿汽車。但是，審計結果卻遲遲不予公示和告知。

在世貿汽車的多次催問下，2014年8月20日，方源資本方才口頭告知畢馬威的初步審計結果只有2300多萬元人民幣。該初步審計結果世貿汽車的真實財務資料有很大出入，後經世貿汽車和畢馬威審計人員溝通後發現，方源資本指示畢馬威縮小了《收購協議》約定的審計範圍，而且畢馬威的審計人員並不清楚《收購協議》中有關初步審計的內容。

2014年8月26日，方源資本、世貿汽車和畢馬威召開三方會議，根據《收購協議》的內容重新確定了畢馬威的審計範圍。但是這樣一來，畢馬威的審計工作量大幅增加，而方源資本不願意相應增加畢馬威的審計服務費用。為此，方源資本提出請凱富利協助畢馬威完成新增範圍的審計工作，世貿汽車和畢馬威同意。

由於審計範圍變化所致，畢馬威無法按約在2014年9月26日前完成初步審計工作，2014年9月11日，卓昇公司遂委託律師向東傑汽車發出律師函，要求根據《收購協議》約定，將先決條件滿足時間延長到2014年11月30日，並要求東傑汽車“儘快並確保貴司聘請的會計師事務所完成對目標的初步審計”。

東傑公司對此既沒有回覆，也未表示異議。

雖然初步審計工作碰到一些小“插曲“，世貿汽車仍在積極推進紅柳路店股權轉讓的審批和登記工作。2014年9月15日，上海市商務委作出批覆，批准巨顯公司以3000萬元人民幣的價格收購紅柳路店100%股權。2014年10月10日，紅柳路店完成了工商變更登記，其股東由世貿汽車變更為了巨顯公司，紅柳路店由內資企業轉為港商獨資企業。

2014年10月20日，凱富利提交了最新版本的初步審計報告，顯示目標公司調整後的合併稅前淨利潤約為5800萬人民幣，其中有6項尚有爭議（約人民幣664萬元）還需要進一步討論。

2014年10月20日晚上，東傑汽車又列出了新的14項不能接受的調整專案清單，涉及金額969萬元人民幣。

2014年10月21日，世貿汽車仍在就東傑汽車提出的14項新增專案清單準備相應的證明檔案，東傑汽車卻發來律師函，以《收購協議》規定的4個月期限已經屆滿而先決條件未獲滿足為由通知卓昇公司解除《收購協議》，並通知畢馬威終止審計調整工作。

至此，方源資本收購世貿汽車戛然而止！造成收購失敗的原因很簡單，就是畢馬威沒有按時提交審計報告，而畢馬威沒有按時提交審計報告的原因是審計範圍的錯誤，而審計範圍的錯誤是方源資本故意錯誤告知畢馬威審計範圍導致二次審計，進而導致審計報告的延誤。

同時，還有一個細節，那就是方源資本在委託畢馬威審計的時候，審計費用為60多萬元，表面看是你情我願的事情，但是，這嚴重違背了審計的行規，因為如此大規模的審計費用起碼在200萬以上，但是，方源資本僅僅出60萬，這種嚴重嚴重違背市場規則的審計其實是故意“縮水審計範圍”的一個環節！因此，這種不對等的服務背後就是方源資本早已在審計方面“動了腦筋，下了手腳！”，為拒絕履約尋找藉口。

按照約定，世貿汽車在獲得定金所有權後，也不再追究方源資本的責任。“方源資本在收購期間，又是查賬，審計，轉股、派人接收財務等一系列的行為，已經把我們公司折騰的亂套了，對我們的經營產生巨大負面影響，到這個份上，其實人心也散了，所以我們也在尋找新的出路。在（方源資本）拒收之後，他應該主動承擔責任，定金作為對我們的賠償，互不追究其責任，這是人之常情，也是他們自願付出500萬定金的目的所在。”黎某說

2017年3月27日，世貿汽車和新的收購方就世貿汽車的汽車零售和維修業務簽署協議，並在年內完成了交割，世貿汽車將所有的財務和原始票據全部移交給新的收購主體。

在這期間，方源資本也未正式提及退還定金的問題。直到2019年4月24日，東傑汽車才發函，要求退還定金。世貿汽車拒絕後，東傑汽車向香港國際仲裁中心提出仲裁。

2021年5月3日，香港國際仲裁中心做出裁決：裁決卓昇公司向東傑汽車返還500萬美元定金，支付違約金500萬美元，並承擔東傑汽車的律師費和其他費用，相關方承擔連帶責任。

涉案香港仲裁裁決在裁決理由中認定：東傑汽車在初步審計工作和後續調整工作中，的確存在故意或過失；如果世貿汽車能夠證明東傑汽車在發出終止通知書前提出14項調整（約969萬人民幣）屬於稅前淨利潤，那就可以證明目標公司的整體稅前淨利潤不少於5013萬元的先決條件已獲得滿足。但是，世貿汽車已在2017出售了相關的資產，且相關資產因為收購方自身的原因處於非正常經營狀態，相關業務檔案及財務資料保管不善，世貿汽車經過多次努力，仍無法獲得紅柳路店及其子公司在2013年的業務及財務資料。雖然仲裁庭確認東傑汽車有明確的故意和過失，但仲裁庭仍然認為世貿汽車未能舉證證明稅前淨利潤先決條件已經滿足，從而裁決支援了東傑汽車的仲裁請求。

2021年5月14日，東傑汽車在明知大陸法律規定，香港仲裁裁決需要先獲得內地法院認可才能交付執行的情況下，直接向上海第一中級人民法院提交了《執行申請書》，並誤導上海一中院超額凍結了黎虹的7890萬元人民幣的資金。

在凍結黎某資產的目的達到後，因涉案香港裁決未經認可直接交付執行的行為不合法，東傑汽車向上海一中院申請撤銷了執行案件，又重新向上海一中院提交了《認可、執行香港仲裁裁決申請書》。上海一中院按相關法律，於2021年8月12日立（2021）滬01認港01號案對東傑汽車的申請予以審查，並將黎虹的財產保全金額更正為4800萬元人民幣。（2021）滬01認港01號案將於2022年11月16日開庭。

以上就是本案的全部經過，說簡單很簡單：位於上海的方源資本收購上海世貿汽車，為了防止“佔著茅坑不拉屎”的情況，方源資本答應支付500萬美元的定金，由於審計範圍的變動導致審計報告延誤進而方源資本放棄收購併引發了500萬美元定金爭議的問題。而這個爭議直接原因是畢馬威審計報告延時的問題，而間接原因是誰導致了畢馬威審計報告的延時？香港仲裁委明確是方源資本的故意或過失行為所導致的。主要表現在兩個方面，一個是故意縮小審計範圍導致審計金額嚴重錯誤；第二是審計費用嚴重低於市場價格。

方源資本為什麼這樣做？

這就是本案的複雜之處。俗話說，複雜的問題簡單化是能力，而簡單的問題複雜化就是別有用心！

客觀地說，對於世貿汽車這樣的內地企業來說，將內資轉化為外資可能是十分困難，甚至不可想象，但是對於一個世界性的資本帝國——方源資本來說，如何將內資轉化為外資，又如何在轉化的過程中躲避法律監管、“合法”避稅、對優質企業的圍獵，這對他來說輕車熟路，小菜一碟！

如果不是方源資本的收購，上海世茂汽車也許還是上海車企，不會轉到香港和加勒比海的開曼群島，不會出現管理混亂，更不會人心渙散，要知道在收購之前，世貿汽車在中國高階汽車銷售方面是一面旗幟，是風向標。

現在要返還500萬美元定金，並支付違約金500萬美元，並承擔東傑汽車的律師費和其他費用，世貿汽車和黎虹4800萬的資產被查封。

這一切源於方源資本的收購，這恰好印證了馬克思說的一句話：“資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯髒的東西。”

這是多麼穿透靈魂的總結！

面對世貿汽車這樣的結局，中國人民大學法學院教授、博士生導師葉林；中國政法大學教授、博士生導師，中國法學泰斗黃進；北京大學法學院教授、博士生導師劉凱湘；中國人民大學法學院教授、博士生導師杜煥芳在深入閱讀和調查資料之後發表了意見：本案香港仲裁裁決違反了中國內地法律關於準據法、安全審查、稅收、外匯 管理方面的多項強制性規定。從整體上看，認可並執行該香港仲裁裁決將對內地 強制性規定的適用產生負面示範性效果，將對內地社會公共利益產生高度危險性。

並提出，世貿汽車和黎虹可以根據《執行安排》援引社會公共利益條款向人民法院申請拒絕認可與執行香港仲裁裁決。

他們的依據是：

一、依據《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決 的安排》（《執行安排》）第7條，《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互 執行仲裁裁決的補充安排（2021）》（《補充安排》）第1條。根據《補充安排》第 1條規定，《執行安排》所指執行內地或者香港特別行政區仲裁裁決的程式，應解釋為包括認可和執行內地或者香港特別行政區仲裁裁決的程式。香港仲裁裁決到 內地執行，首先需要得到認可。

二、仲裁裁決所違反的“涉及外匯管制等金融安全”強制性規定對 內地金融治理具有關鍵作用，涉及到系統性的金融法律風險，對內地經濟安全具 有重要影響。從一定程度上講，如此重要的強制性規則沒有得到適當考量，有損中國內地的經濟公共安全秩序。

當然，專家僅僅是針對香港仲裁是否能在大陸直接使用的問題進行發表意見，這個意見既有依據也有觀點，十分準確和嚴謹。

同時北京康達（蘇州）律師事務所高階合夥人、執行主任徐屹律師認為：“根據商務部《關於外國投資者併購境內企業的規定》，第一章第七條及第八條明確規定了納稅義務及外匯管理。第二章第十六條規定，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東支付全額對價。也就是說，該股權交易應遵循國內法律，並在國內完成繳納所得稅等的納稅義務，美元應兌換成人民幣進入國內賬戶，外匯手續按照相關規定辦理。

該案中，香港仲裁適用的是英美法系，完全是以合同條款的真實意思表示為準，沒有適用國內的法律，也就是說香港仲裁只看合同內容，誰簽字、誰負責。在國內法院申請強制執行確實要適用國內的法律，“不予執行”的案件屬於特別程式，法院不作實體審理。如果方源資本主導策劃的紅籌架構方案從一開始就是為了繞開商務部的行政監管，那麼其主觀上的確存在過錯，屬於惡意。

徐屹律師認為：專家意見書的結論是正確的，可以看得出，作為著名的國際私法專家，不僅有著深厚的法律造詣，而且還有著很強的社會責任感。但既然在法院審理階段，具體還要看東傑汽車及相關各方有沒有直接證據加以佐證，並被法院採納。 ”

縱觀本案來說，問題的核心是：到底是誰及什麼原因導致收購失敗？誰應該為這次失敗擔責？誰是這次收購的最大的受益者和最大的受害者？誰在逃避國家的法律和法規監管和偷稅漏稅？誰在利用境外的勢力圍獵中國的優質企業？誰在破壞中國的市場經濟和制度？誰又在利用一國兩制的司法空擋來獲取暴利？

上海市有關部門應該調查和回覆人民的聲音？是否要履行“認可和執行”兩個環節？是否處理好香港與內地司法對接？是否保護國內資產外流的情況？是否對逃避國家監管和偷逃稅收進行打擊？

拭目以待！（本刊記者韓冰）

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