代持協議掛名法定代表人的風險與解決

代持協議在現實生活中經常碰見，實際出資人基於某種利益的考慮往往會選擇作為隱名股東，我們發現大部分代持協議所引發的糾紛往往是名義股東侵犯實際出資人的利益，比如說投資權益糾紛、股份私自轉讓糾紛、或者名義股東名下的股份因債務問題被強制執行糾紛等。

但是名義股東也是有法律風險的。

風險一：

實際出資人未全面履行出資義務所引發的法律風險，根據

《公司法解釋（三）》第

27

條規定，“公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支援。名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支援。”，所以可知，如果實際出資人未全面履行出資義務，則名義出資人需要對公司債務在實際出資人未出資的本息範圍內承擔補充賠償責任。

風險二：

如果掛名法定代表人職務的話，還可能面臨被限制高消費的風險，

《限制高消費若干規定》第三條規定：被執行人為單位的，被採取限制消費措施後，被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人不得實施前款規定的（高消費）行為。

透過下面的一個案例，大家可能會對有名義股東以及掛名法定代表人以及如何解除掛名法定代表人限高會有新的認識。

甲欲在杭州成立一家新的公司，在成立公司前與乙簽訂一份掛名法定代表人及相應股份的代持協議，後該公司成立，註冊資本為1000萬（認繳）。

甲方（實際出資人）乙方（掛名法定代表人）雙方簽訂的代持協議，主要約定內容是：

1

、甲方梁某作為公司的實際法定代表人，享有《公司法》及《公司章程》規定的法定代表人的實際權利和義務，公司經營權由甲方行使，甲方確保公司的經營符合國家法律、法規和政策的規定，依法納稅及履行其他應盡義務，公司經營過程中產生的法律責任與乙方無關，因公司經營活動或其他原因造成乙方的一切損失由甲方承擔。

2

、乙方作為公司掛名法定代表人，不是公司實際股東，不享有公司股東權利，不承擔股東義務，除履行程式性的職責外，不行使任何實際的職權，乙方不承擔甲方行使實際職權過程中產生的任何法律責任和經濟損失。

3

、未經甲方事先書面同意，乙方不得轉委託。甲方在找到合適人選後，應當同意乙方轉委託請求並及時辦理相關手續。

4

、作為對乙方的回報，甲方公司的相關工程業務在同等條件下應優先與乙方公司簽訂合作合同。

5

、因履行本協議所發生的爭議，甲、乙雙方應友好協商。協商不能解決的，任一方均有權將爭議提請當地仲裁委員會進行仲裁，仲裁裁決對雙方具有最終的法律約束力。

經過工商查詢發現，其中甲持股比例為

51%

，乙持股比例

49%

。

現在該公司因被強制執行，且名下無可供執行財產，被法院列入失信人名單，乙由於掛名該公司的法定代表人，被列入限制高消費名單。現在乙想要解除高消費限制，可透過哪些途徑來達到目的呢？

透過研究，我們發現可以透過以下方式來達到相應的目的。

1

、協商的途徑解決，協商解決問題的成本在現實生活中一般都是最低的，根據我們現在所掌握的資料的線索可以發現，這家公司表面是有限責任公司，但是其實質是一人有限責任公司，而且這家杭州公司去年的年報也未進行公示，而法院在認定一人有限責任公司是看實質要件的，公司的全部股權實質來源於同一財產權，併為一個所有權享有和支配，股權主體具有利益的一致性和實質的單一性。在此情況下，該公司與一人有限責任公司在主體構成和規範適用上具有高度相似性，系實質意義上的一人有限責任公司。我們可以以此作為談判的條件與對方協商。希望能達到相應的目的。

2、如果公司被強制執行的金額不大，可以代為履行的方式來達到解除限高的目的，但是由於乙是掛名法定代表人，對該公司的涉案訴訟的數量及金額的具體情況不明瞭，現實的風險其實比較大。

3

、提出執行異議，限高是一種針對被執行人的一種執行手段，我們可以透過提出執行異議來到達相關的目的，這種途徑是有可行性的，但是根據檢索結果會發現大部分法院都不會支援的，當然也有支援的原因：（

1

）

法院對該類案件的裁判意見不一致，主要原因《代持協議》系內部協議維持的是一種靜態利益，而相關債權人的利益屬於一種動態利益。根據商事裁判規則，對動態利益的保護要大於靜態利益。故法院在裁判的時候往往會傾向於保護債權人的利益。故法院往往會增加名義股東的舉證責任。

（

2

）

法院還往往根據商事外觀主義，來保護債權人利益，認為《代持協議》僅是內部協議，不足以對抗申請執行人。若因代持造成相應損失，可透過追償的方式進行索賠。

總之，法院不支援執行異議不會犯錯，若是支援，可能會侵害申請執行人的利益。

4

、先去工商登記部門進行變更登記，再向法院申請解除限高，這種途徑的法律依據是，《最高人民法院關於在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》單位被執行人被限制消費後，其法定代表人、主要負責人確因經營管理需要發生變更，原法定代表人、主要負責人申請解除對其本人的限制消費措施的，應舉證證明其並非單位的實際控制人、影響債務履行的直接責任人員。人民法院經審查屬實的，應予准許，並對變更後的法定代表人、主要負責人依法採取限制消費措施。

5

、直接提出執行異議的或者是變更工商登記很難達成我們的目的，但是，透過

從案例檢索中發現，

有一種情況法院支援的機率是非常大的，那就是讓這份《代持協議》浮出水面並且經過法院的確認。這裡的法院的確認主要是確認《代持協議》的真實性，這就

需要有其他程式的配合，如透過提出股權確權之訴、請求變更公司登記之訴能更好達到相關目的，但是本案中的《代持協議》裡面有仲裁條款的約定，該約定會對訴訟手段造成影響，比如請求變更公司登記之訴會與仲裁條款的約定就管轄上會造成衝突，但是該仲裁條款僅對協議的履行進行進行約定。確權之訴並未與該仲裁條款衝突，若不透過仲裁手段，可透過確權之訴進行相應的管轄規避。

在取得相應的結果後，可進行相應的，

6

、先走破產清算程式，然後再透過登出公司的手段，進而達到相應的目的，這種情況需要甲方的同意以及配合，而且公司債務較少的情況，否則也會承擔相應的法律風險，比如本文開頭所說的因實際出資人未實繳出資所帶來的風險。

名義股東代持是有風險的，尤其是掛名法定代表人，現實生活中解決起來較為麻煩，希望本文會對大家有用。