承包什麼工程可以不用施工企業資質？

綠化工程需要什麼資質

一、問題提出

海南甲管理局擬將辦公大院內A棟平房辦公樓、院子地面、院子圍牆更新改造，工程擬對外發包。問：該工程是否應發包給有資質的施工企業？

二、常見觀點

（一）需要施工資質，因為改造仍然屬於建設工程施工，當然應發包給有資質的施工企業。

（二）不需要施工資質，因為改造不同於建造，對技術要求不高，與資質關聯不大。

三、法律分析

為回答前述問題，我們先使用排除法，將不用施工資質就能承包的工程列明，其餘工程即屬於必須要施工資質才能承包的工程。那麼承包什麼工程可以不用施工資質？

（一）承包建築工程必須要具備施工資質，是法律普遍的要求。

《中華人民共和國建築法（2019修訂）》第二十六條第一款規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。”

《中華人民共和國建築法（2019修訂）》第二十六條第二款規定：“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

根據前述規定，任何人、任何單位欲承包建築工程，依法應先取得資質證書，方可在資質證書允許的範圍內承包工程。否則，承包行為違法，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》{法釋（2004）14號}第一條規定，發承包雙方簽訂的承包合同無效。

（二）承包建築工程不需要具備施工資質，是法律的例外規定。

1、農村規劃區內農民自建的2層以下住宅，不要求施工資質。

《中華人民共和國建築法（2019修訂）》第八十三條第三款規定：“搶險救災及其他臨時性房屋建築和農民自建低層住宅的建築活動，不適用本法。”

根據前述法律、行政法規之規定，農民自建低層住宅，不適用《中華人民共和國建築法（2019修訂）》關於招標、建築企業資質、施工許可等要求。關於農民自建低層住宅，根據《建設部關於加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》{建質〔2004〕216號}第三條第（三）項明確為村莊建設規劃範圍內的農民自建兩層（含兩層）以下住宅，其建設活動由縣級建設行政主管部門的管理，以為農民提供技術服務和指導作為主要工作方式。

2、2017年後，承包園林綠化工程不再要求具備相應的施工企業資質。

《城市綠化條例》2017年修訂後，刪除了要求綠化工程施工企業持有資質證書的內容，《住房和城鄉建設部辦公廳關於做好取消城市園林綠化企業資質核准行政許可事項相關工作的通知》{建辦城〔2017〕27號}取消了園林綠化企業資質的行政許可。

3、除了《建築業企業資質標準》規定的各類別資質對應的工程，其他工程無須施工企業資質即可承包。

《建設工程質量管理條例（2019修訂）》第二十五條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。”

根據《建築業企業資質標準》{建市〔2014〕159號}規定，施工總承包序列的12個類別，專業承包序列的36個類別，承包各類別資質對應的工程，無論大小，均要去具備相應的施工企業資質，此外，承包其他工程無須施工企業資質即可承包。

四、結論意見

《建設工程質量管理條例（2019修訂）》第二條第一款規定：“凡在中華人民共和國境內從事建設工程的新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監督管理的，必須遵守本條例。”

本文“A棟平房辦公樓、院子地面、院子圍牆更新改造”屬於房屋建築工程及其附屬設施的改建，根據前述歸納，工程發包時應要求承包單位具備相應的施工企業資質。

五、實務借鑑

（一）合同審查時，有助於快速判斷是否要求承包人具備施工企業資質。

（二）案件辦理時，有助於快速判斷承包合同是否有效，以便選擇法律適用。