非強制招標專案招標的法律效果

何為非招標

非強制招標專案招標的法律效果

一、何謂非強制招標專案

非強制招標專案是指法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程專案。根據《招標投標法》第3條，《招標投標法實施條例》第2條、第3條，國家發展和改革委員會2018年3月27日釋出的《必須招標的工程專案規定》（發改委16號令）和2018年6月6日釋出的《必須招標的基礎設施和公用事業專案範圍規定》（發改法規規【2018】843號）等規定確定的強制招標專案範圍以外的建設工程屬於非強制招標專案。

非強制招標專案，市場主體可自由選擇發包方式，可適用招標程式，也可不經招投標程式，但一旦選擇了適用招投標程式，即應當遵守《招標投標法》及相關法規的要求，依法合規地開展各項活動。非強制招標專案在招標範圍、招標方式、編制招標檔案、提交檔案期限、組織評標委員會以及確定中標人的標準和程式方面，相較於強制招標專案更為自由、寬鬆。非強制招標專案未透過招標投標方式締結的建設工程施工合同，其效力不受該合同是否登記備案或備案合同與發承包方另行簽訂的施工合同是否一致等因素的影響。其合同效力應適用《民法典》第153條的規定予以判斷。

二、非強制招標專案經招標程式訂立合同的結算依據

非強制招標專案透過招標投標的方式締結的建設工程施工合同，當事人另行訂立的合同對中標合同實質性內容進行變更的，是以中標合同還是當事人另行訂立的合同作為工程價款結算依據，裁判實踐中存在爭議。

一種觀點認為，應以中標合同作為結算依據。理由主要包括：

第一，《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議……”該規定並未區分強制招標專案和非強制招標專案，而是適用於一切招標投標行為，即所有招投標活動均應遵守。

第二， 當事人對非強制招標專案透過招投標程式訂立建設工程施工合同，不僅涉及招標人和中標人的利益，還涉及其他投標人利益及投標市場秩序。訂立中標合同後客觀情況如果沒有發生重大變化，招標人和中標人另行訂立背離中標合同實質性內容的協議對於其他投標人以及招標投標秩序均產生相應的損害。

另一種觀點認為，應以實際履行的合同作為結算依據。理由主要包括：

第一，透過強制招標專案訂立建設工程施工合同，根本目的是促進建築市場公開、公平競爭，確保建設工程質量，保護社會公共利益。非強制招標專案，不涉及社會公共利益，應交由當事人自主決策。

第二，對非強制招標專案，當事人本就有私下訂立合同的自由，其在中標合同訂立之外另行訂立其他合同，對市場秩序並無損害。江蘇高院《解答》第7條規定，“非強制招投標的建設工程，經過招投標……的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據”。安徽高院《意見》第 8條亦持此觀點。

新《建設工程司法解釋（2021生效）》第23條採第一種觀點，規定發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支援，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

供學習、研究之參考。

本文作者：福建廈信律師事務所律師，福建省建築房地產專業律師、福建省行政法專業律師

自2010年執業以來，深耕合同法、公司法、婚姻法、行政法等訴訟與非訴領域

在國內期刊、論壇上發表過《夫妻財產關係不平等之我見》、《商業銀行制度受判例影響的內在機理及理論基礎》、《淺析建設工程合同中的容忍代理》、《淺析遺囑解釋規則的建構》等多篇論文。