以物抵債的效力分析

劉雙律師，北京葆涵律師事務所黨支部書記、合夥人，中國人民大學民商法學碩士，法學、心裡學雙學士。曾在北京市公安局從事刑事偵查工作，後從業律師，辦理數百起刑事、民事案件。主要領域：重大刑事辯護、訴訟仲裁、公司業務 。

摘

要

以物抵債在現實的經濟執行活動中較為普遍，它是指債權人在無法以貨幣資金收回債務時，經雙方一致協商同意後，以債務人提供其他給付以抵償原債務的行為。近年來，以物抵債作為一種變通清償方式，在我國民商事領域中被廣泛運用，並呈現出逐年增加和擴張的趨勢。由於我國對以物抵債的制度沒有形成統一規定，學術界對其概念、內涵、性質、效力等的認識存在普遍爭議，而在實務處理中，各級各地法院在認識和處理上衝突嚴重，經常出現同類案不同判的案例，遑論用以物抵債的名義虛假訴訟的現象。若肯定以物抵債的效力，可能會對流質條款無效的原則產生衝擊，甚至會為虛假訴訟提供便利條件，侵害其它債權人的利益。若否定其效力，又與民法自由處分和契約自由的根本原則產生背離。凡此種矛盾都在一定程度上加重了以物抵債問題處理的混亂，有損於司法權威，為司法實踐中的準確指引帶來諸多不便。

透過對大量案例的比對，可發現對於以物抵債協議是實踐性合同抑或諾成性合同、履行期屆滿前成立的以物抵債協議是否有效、新債與舊債是並存還是抵消的關係等問題，司法實踐中普遍存在類案不同判的情況，甚至同一法院前後審理觀點也存在不一致。將其中最具代表性的最高人民法院、地方高階人民法院的典型性案例經過歸納整理，結果顯示司法界對於以物抵債問題的矛盾焦點主要集中於協議的生效條件、履行期對於協議性質和效力的影響。本文試圖將學界學說、實務界裁判觀點歸類並結合案例分析，針對司法實踐中產生的衝突，在現有理論研究基礎上，對抽象出的問題進行重新界定。本文的主要研究內容如下：

第一章首先闡述了以物抵債的含義，並對學理界、實務界關於以物抵債概念的認識和爭議進行了梳理，包括：以物抵債的成立要件之爭問題，即以物抵債屬於

“諾成性合同”還是“實踐性合同”、債務履行期屆滿前的以物抵債是否屬於流擔保問題、新債與舊債關係問題。

第二章基於以物抵債協議的概念界定，根據實踐發生的重點案例，對以物抵債協議的實踐樣態進行型別化劃分，包括：將以物抵債認定為實踐性合同或諾成性合同。以物抵債一詞未有一個統一的概念界定，實踐中一般分為兩種情況：未現實交付的以新債抵償舊債的協議，或在達成抵償原債協議後完成現實交付。我國內地對以物抵債的理論主要引自於羅馬法中的

“代物清償”概念。國外有關以物抵債的相關概念，主要有德國民法上的“代物清償”和“新債清償”，以及日本在此基礎上採用的“有債契約說”。與我國大陸的法律體系最為相近的臺灣地區、澳門地區對“代物清償”也作了法律上的規定，而我國大陸也透過司法解釋、法規、規章等方式對以物抵債的表現形態做出了間接規定。儘管我國的以物抵債的法律體系尚未建立，但伴隨著交易市場擴大、金融手段增多、債權清償方式不斷創新，湧現出大量的此類案件。透過案例梳理發現，最高人民法院以及各省高階人民法院在司法實踐中對以物抵債型別案件的爭議可歸納為以下幾方面：認為以物抵債是諾成性合同或實踐性合同的爭議；對於以物抵債是否違反禁止

流擔保

條款而無效的爭議；新債作為原債的擔保、變更了原債務履行方式抑或新舊債務同時存在的爭議。這裡，後兩項爭議應注意區別對於債務履行期屆滿前後分別討論。

第三章基於以上案例對以物抵債協議的不同型別化裁判觀點，對以物抵債的相關學說進行分類整理。許多案例中引入了代物清償的概念，彌補了此前對於此類案件的司法空白，但對於代物清償的實踐性或諾成性問題未進行深入探討。對於債務履行期屆滿前設立的以物抵債協議，不少司法實踐中出現對流擔保問題的爭議，在保護當事人意思自治和平衡雙方利益中產生分歧，筆者希望透過分析此類案件，找尋該種情形下對以物抵債協議效力的良性處理，而非簡單捨棄。而新債清償說和債務更新說，又在以物抵債類案件中，提出了對當事人意思自治權的合理安排的理論思考。筆者透過分析目前最權威的四種理論觀點，並結合相應的權威判例，歸納出其內在的分析角度，試圖為接下來整合以物抵債型別案件的處理思路提供寶貴的經驗。

第四章透過時間順序整理以物抵債協議在最高人民法院判例中的發展，並綜合判例、學術觀點提出本文對以物抵債類案件的完善建議。從過往案例中可以看到，最高人民法院早期的裁判主要討論的是以物抵債協議的效力，即是否違反流質契約、債務人對物是否享有財產權。隨著司法人員水平和審判技術的不斷提高，以物抵債協議本身的性質、當事人在訂立契約時的真實意思開始逐漸成為審理的焦點。為了更好地處理個案的問題、較為全面地判斷以物抵債協議的效力，同時順應司法審判的發展趨勢，筆者認為在處理以物抵債類案件時需要秉持型別化思維，而這種思維方式應具體表現在確定以物抵債協議的生效條件、區分履行期前後以物抵債協議的性質、新舊債務的不同處理方式上。這樣才能在個案裁判中更加精準地尊重當事人雙方的真實合意和促進交易的達成。

關鍵詞：

以物抵債；代物清償；實踐性；諾成性；流質契約

導

言

一、研究背景

根據私法自治原則，只要以物抵債協議是雙方真實意思表示之成果，且不與法律、法規的強制性規定相違背，則應屬有效。雖然以物抵債、代物清償等並無明確法律上的規定，且概念上也沒有統一的標準，但透過對以物抵債協議的解釋，探究當事人的真實意思表示，從而分別確定不同情況、不同條件下的以物抵債協議的性質和效力。縱觀此型別案例的審判觀點和理論研究，筆者認為可以將抵債協議的生效條件、協議簽訂時債務是否已屆履行期、原債務是否因以物抵債協議的簽訂而消滅等作為核心要素，將相關案例分類整理，達到對該問題進行型別化分析的目的，避免概而論之、混為一談。對於以上問題，各級各地法院的審判觀點不一，未形成統一的裁判標準，但可以從中找到法院對於這些問題的思考路徑、裁判邏輯，這也給筆者帶來了啟發，並總結出傾向性的觀點。

二、研究的意義

面對已產生的大量以物抵債相關案例，解構問題、探析法理、統一尺度，是當前司法界對以物抵債問題的根本解決方法，部分法院已透過典型案例及會議紀要、解答為此提供參考，試圖對以物抵債案件審判工作進行引導。本文透過對以物抵債各類案型統計分類

，並對不同型別的以物抵債現象的效力問題進行探討，並試圖從問題成因、學理觀點、立法設計及司法實踐等方面，嘗試提出有關以物抵債性質和效力方面的合理建議。

三、研究的方法

筆者主要運用了比較的研究方法，對司法實踐中不同重大案例在對不同爭點的處理分歧、學界及實務界各種學說進行比較等，以及結合以物抵債相關立法觀點，理論和實踐相結合的研究方法。筆者主要圍繞著以下問題，展開研究方法：

第一，以物抵債的實踐樣態與案型梳理。

在此列舉一些案例，梳理有何不同，法院又是如何做出不同判決的。做一個案型的整理，以便讓讀者能夠清晰瞭解目前以物抵債在實踐中都有哪些表現形式，法院又是如何解決的。

第二，以物抵債協議效力的諾成性考量。

以物抵債協議原則上為諾成性合同。首先，我國法律並未對以物抵債、代物清償進行規定，故該類合同應歸為無名合同，根據合同法第一百二十四條之規定，無名合同適用合同法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定，而合同法第二十五條規定了

“承諾生效時合同成立”，故應以諾成性為原則，實踐性為例外。也就是說，如果當事人沒有約定以物抵債協議以交付為合同的成立要件，那麼可以認定該合同自承諾時生效。其次，若規定以物抵債為實踐性合同，即生效的條件是受領給付，這對於以物抵債協議雙方當事人意思自治的效力造成削弱，有悖於民法的誠實信用原則。

第三，原債務是否已屆履行期對以物抵債合同效力的意義。

為發揮以物抵債定分止爭、化解糾紛的積極作用，又避免惡意逃避債務、損害第三人合法權益，同時避免出現變相

“

流擔保

契約

”的現象，對以物抵債協議簽訂時原債務是否已屆履行期進行考量。第一，在原協議債務到期之前簽訂的以物抵債協議，因其標的物的價值與最終交易價值可能存在較大落差，導致當事人雙方預期收益嚴重不均，可能存在被禁止的

流擔保

問題，故在該情形下應以以物抵債合同無效為原則，具體考量協議生效時抵押物是否交付。第二，在履行期屆滿後簽訂的以物抵債協議

，鑑於此時債權和抵債物的價值已經確定，一般不存在顯示公平的情況，在不違反法律法規的情況下，可以認定為合法有效，而物權的轉移是以交付為前提，未交付的雖不需履行清算程式（不存在不公問題），但也只是產生繼續履行原債或新債的債權。

第四，以物抵債協議對新舊債務的影響。

以物抵債協議成立後，協議性質界定和舊債與新債的關係也應區分不同情形：第一，在債務屆履行期滿之前約定的，考慮到

流擔保

條款中抵債物價值波動巨大可能導致的當事人雙方利益失衡，而以物抵債協議的屬性與效用相類似於買賣合同，原債務在性質上又相近似於民間借貸合同，可以參照民間借貸司法解釋第二十四條，將以物抵債協議作為原債務的擔保，這樣債權人既得到了以物抵債協議的擔保效果，但其僅可要求變價且沒有優先受償權，對債務雙方都形成了較好的約束和保障。第二，在債務屆履行期滿之後約定的，尚未交付的情況下，可參照我國臺灣地區

“民法”第三百二十條之規定，若當事人未達成確切的債務更新意思表示，應認定屬於新債清償，即原債與新債存在同一性，不存在新債抵消原債的效力，這對於債權人的利益是有所保護的。若已交付的債務，新舊兩債都因此而滅失，債權人即取得抵債物的財產權利。