移花接木式圖片廣告的侵權風險

案例

有一家化妝品公司做了一個圖片廣告，發出後被網友紛紛轉發，因這則圖片廣告的創意非常獨特，有點清明上河圖的神韻。另外，在這則圖片廣告中，很多明星的照片或者劇照被PS或者“換臉”後放到了上面，顯得非常有趣。不過，也有人指出這種型別的圖片廣告如果事先沒有取得授權的話，可能存在侵權的風險。

律師分析

在寫這篇文章之間，本人特意詢問了相關廣告業人士對這種在圖片廣告中PS、換臉行為的看法，得到的回答是：利用現有的素材，比如照片、劇照“移花接木”，進行再加工是廣告業界常用的方式，很普遍，只不過這則圖片廣告過於明顯罷了。如果是這樣的話，這個問題就有了普遍的意義，更需要說清楚了。

本文認為，這種廣告製作方法主要涉及兩個侵權的法律問題：1、涉嫌侵犯明星的肖像權；2、涉嫌侵犯圖片素材的著作權。

一、涉嫌侵犯明星的肖像權

我國《民法典》規定了自然人享有肖像權。《民法典》第一千零一十九條規定：“任何組織或者個人不得以醜化、汙損，或者利用資訊科技手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意，不得製作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。未經肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。”

根據以上規定，未經肖像權人同意，不得使用其肖像，更不得以營利為目的使用其肖像。在《民法典》實施之前，根據《民法通則》的規定，以營利為目的使用他人肖像屬於侵犯他人肖像權的行為。《民法典》並沒有把“以營利為目的”作為侵犯他人肖像權的條件，但是以營利為目的使用他人肖像依然是一種典型的侵犯他人肖像權的行為。這種典型的侵犯他人肖像權的行為包含三個要件：1、是否以營利為目的；2、是否取得了肖像權人的同意；3、是否使用了肖像權人的肖像。

1、廣告行為應該推定為以營利為目的

就上訴案例中對肖像的使用方式來說，應該屬於以營利為目的。做廣告的目的就是為了營利，廣告對素材的使用肯定是一種商業性的使用。在廣告上使用他人肖像，毋庸置疑是是以營利為目的的。

2、是否取得了肖像權人的同意

那麼是否未經他人同意，使用了他人的肖像呢？上訴案例中的圖片廣告出來之後，涉及到的明星都未公開表態，既沒有說經過了自己同意也沒有說沒有經過自己同意。我們只好先假設這些明星事先不知道。

如果沒有經過這些明星同意，被“侵權”的明星就有依法維權的權利。不過，維權的權利並非維權的義務，權利人可以選擇維權，也可以選擇不維權。之前發生過利用明星做廣告宣傳，被明星起訴的案例，例如：吳奇隆起訴羽西肖像權糾紛案、吳京起訴戰狼公司肖像權糾紛案。

3、是否使用了肖像權人的的肖像

這個問題看似簡單，其實也會產生歧義。比如，肖像指的是什麼？僅僅指的是臉嗎？那用了其他的身體部位可否說明侵犯了肖像呢？如果僅僅指臉的話，僅僅用了半張臉是否屬於侵犯了肖像權呢？

根據《民法典》的規定，肖像是透過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

雖然《民法典》對肖像的定義並沒有侷限在臉部，但是在司法實踐中，使用肖像一般指使用了“臉”，而不是身體的其他部位。之前有人提出過“形象權”，即除了臉，人的其他體貌特徵也應該得到類似肖像權的保護，但是這個觀點在我國依然處於理論研究階段，沒有正式立法。目前情況下，絕大部分侵犯肖像權的案件都是使用了“臉”，而非其他的部位。

本文認為：除非特定人的身體其他部分帶有明顯的特徵，當人們看到這個身體部分的時候就能認出這個人，這種的情況下，可以考慮保護這個人的民事權益。

本文把肖像限定對“臉”的使用。考慮使用“臉”的時候，我們又要細分，是使用了整張臉，還是隻使用了一部分臉。

先考慮簡單的情況：使用了他人的整張臉，這種情況下基本沒有太大的爭議，屬於涉嫌侵犯他人肖像權。

另外一種情況是：沒有用他人的整張臉，只用了其中的一部分，另外一部分進行了藝術的加工。這種情況下主要看相關公眾是否可以識別出來。比如，雖然經過藝術加工，但主要識別部分比較明顯，人們一下子能知道這個明星是誰，還是會侵犯肖像權的。比如，趙本山、葛優的漫畫形象，使用了他們臉上可識別性的部分，又進行了藝術加工，只要是可以識別該自然人的，使用這些漫畫形象就涉嫌侵權了。

曾經，趙本山將北京新浪互聯資訊服務有限公司和北京星潮線上文化發展有限公司告上法院，原因是：趙本山在小品中的經典形象被製作成動畫，用於電視廣告裡的遊戲宣傳。

就上訴案例圖片廣告而言，廣告上有的人換臉了，有的人沒有換臉。沒有換臉的，侵犯他人肖像權的可能性還是非常大的。廣告中換臉的部分，如果整個臉都換了，應該就沒有了侵犯肖像權的問題；但是如果僅僅換了半張臉，依然有侵犯肖像權的可能，就看換半張臉之後作為普通公眾能不能識別出這個明星是誰，假如還能識別出這個明星是誰，非常可能被認為侵犯了肖像權；如果換半張臉之後，普通公眾無法辨識出這個人是誰，則不存在侵犯肖像權的問題。

二、涉嫌侵犯照片素材的著作權

我們發現，上述案例中的圖片廣告可能借用了很多劇照和其他照片，在這些劇照和照片的基礎上進行移花接木，再創作之後形成了目前的廣告作品。那麼，除了侵犯明星肖像權的問題，這樣的廣告也可能存在涉嫌侵犯攝影作品或者影視作品著作權的風險。因為劇照也好，其他的照片素材也有，很多是有著作權的。根據《著作權法》的規定，視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權由製作者享有。那麼視聽作品的截圖或者劇照，權利歸屬呢？

有法院在此類案件中指出：“動態影象在本質上是由逐幀靜態影象構成。易言之，各幀靜態影象雖不是靜態拍攝完成，但也體現了攝錄者對構圖、光線等創作要素的選擇與安排，體現出了獨創性。”所以，影視作品的截圖、劇照的著作權人一般也是製作者，即投資、拍攝電影和電視劇作品的影視公司。

在圖片廣告中，除了使用了一些影視作品截圖之外，還是用了其他的一些照片。根據《著作權法》的規定，有獨創性的照片屬於攝影作品。而攝影作品的作者是拍攝攝影作品的人，如果沒有其他相反約定，作者是攝影作品的著作權人。

根據《著作權法》的規定，未經著作權人同意，把他人影視作品中的劇照以及其他照片修改或改編後放到自己的廣告作品中，再上傳到網際網路傳播，則涉嫌侵犯了他人影視作品或者攝影作品的著作權，應該承擔《著作權法》規定的侵權責任。

另外，在考慮是否侵犯劇照著作權的時候，並不需要特別關注是否“換臉”、是否對人物進行了“PS”。“換臉”、“PS”之後使用劇照，也屬於使用他人作品的行為，或許不再侵犯肖像權，但是依然會是一種侵犯著作權的行為，應該承擔相應的侵權責任。

綜上，一方面我們應該歡迎有獨創性的圖片廣告越來越多的出現，另外一方面我們也要提示廣告公司和廣告從業者：一定要有法律意識，在“移花接木”成為一個常見動作的前提下，創作優秀作品的時候，注意不要侵權，否則美玉染塵，惹上官司，心情可就不美啦！

ZHONGWEN

合夥人 趙 虎

● 中國人民大學 法律碩士

● 北京市律師協會著作權法委員會副主任

● 北京影視娛樂法學會理事

● 北京智慧財產權法研究會委員

● 趙虎律師多年從事傳媒、影視娛樂方向的業務，曾擔任多家影視公司的法律顧問與專案主辦律師，積累了大量的實踐經驗。

● 業務領域：智慧財產權，傳媒娛樂，競爭與貿易救濟

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