建設工程款優先權未經生效法律文書確認，可否申請參與執行分配？

一、問題提出

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）五百零六條第一款規定：“被執行人為公民或者其他組織，在執行程式開始後，被執行人的其他

已經取得執行依據

的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。”

根據上述規定，通常來說，債權人向人民法院申請參與分配的前提是已取得執行依據。但是存在例外情況：《民訴法解釋》第五百零六條第二款規定，“對人民法院查封、扣押、凍結的財產

有優先權、擔保物權的債權人

，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。”

那麼，對於承包人享有的建設工程款優先受償權，若尚未經生效法律文書確認，可否直接申請參與分配？

二、問題解答

對上述問題，根據主流觀點，應分兩種情況予以處理，並且應注意，無論哪種情況，建設工程價款優先受償權都應在合理期限內行使。

（一）情形一：已取得執行依據，但未確認工程款具有優先權

對此情形，最高院在〔

2007

〕執他字第

11

號《關於對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優先受償權應如何適用法律問題的請示的覆函》中作出了明確答覆：“建設工程款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另外予以明示。”

因此，如果申請執行人行使優先權未超過六個月法定期限，執行法院應當認定申請執行人對執行依據確認的工程款具有優先受償權，不要求執行依據明確載明“該筆工程款具有優先權”。

參考案例1：（2016）最高法民申1281號

最高院認為：“最高人民法院曾於2008年2月29日對廣東省高階人民法院作出〔2007〕執他字第11號《關於對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優先受償權應如何適用法律問題的請示的覆函》。該覆函載明，建設工程價款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另外予以明示。該函是就廣東省高階人民法院關於對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優先受償權應如何適用法律問題的請示所作出的答覆。

因此，人民法院在判決書、調解書中未明確建設工程款享有優先受償權的，並不妨礙權利人申請行使其優先受償的權利。

因此，中人公司和新興公司雖未明確主張優先受償權，但並不影響其享有該權利。故再審申請人江門中行認為被申請人中人公司和新興公司提起執行分配方案異議之訴所依據的優先受償權的實體權利並未獲得司法認定的申請理由不能成立。”

（二）情形二：尚未取得執行依據

此種情形下，建設工程的承包人還未就工程價款取得執行依據，建設工程價款優先受償權尚未經審判程式認定。

該情形又應分兩種情況處理：

2

。

1

對建設工程款的數額和性質無爭議的，可以予以確認

首先，《民訴法解釋》第五百零六條第二款規定“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，

可以直接申請參與分配，主張優先受償權”。

其次，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（ 法釋〔

2002

〕

16

號 ）（現已廢止）第一條規定，“人民法院在審理房地產糾紛案件和

辦理執行案件中

，應當依照合同法第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。”

依據上述兩條規定，對於建設工程款優先受償權而言，可以在執行程式中由執行法院進行確認。雖然《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（ 法釋〔2002〕16號 ）現已失效，但是根據最高人民法院的裁判觀點，當事人對建設工程款的數額和性質均無爭議的，可以在執行程式中對建設工程款優先受償權予以確認。

參考案例2：（2020）最高法執監547號

最高院認為：“至於振發公司所提建設工程款優先受償權是否在執行程式中直接予以認定的主張。2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》第八百零七條延續了《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定內容。根據該條規定，承包人可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程款就該工程折價或者拍賣價款優先受償。

一般情況下，在執行程式中對於建設工程款的數額和性質均無爭議的，可以予以確認，但涉及實體爭議則仍需透過訴訟等程式予以認定

，振發公司該項主張並無事實依據，本院不予支援。”

參考案例3：（2019）最高法執監359號

最高院認為：“本案的焦點問題是：在執行程式中，當利害關係人提出其享有優先受償權的主張時，執行法院是否應予審查，並對其權利予以保護。

“依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）規定，建設工程價款優先受償權是法律賦予建設工程承包人的一項法定優先權，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁機構主張權利，

在向人民法院主張權利時既可以透過訴訟程式予以主張，亦可在執行程式中提出，人民法院均應予以保護。當承包人在執行程式中提出享有建設工程優先受償權的主張時，執行法院應予充分關注並先行審查，

在拍賣、抵債或者分配程式中依法保護其合法權益。

如果其尚未取得建設工程優先受償權的執行依據，透過審查建設工程施工合同等證據仍無法確定優先受償權範圍的，可以告知承包人儘快透過訴訟程式取得優先受償權的執行依據。

雖然承包人關於優先受償權的主張並不能阻止執行程式的繼續推進，但執行法院在處置該執行標的前，應對承包人的建設工程價款予以預留。”

2

。

2

對建設工程款的數額和性質有爭議的，需先取得執行依據

根據上述兩個案例可知，最高院認為，由於建設工程價款優先權涉及到實體問題認定，包括確認優先權人及優先受償範圍，因此除非當事人對建設工程款的數額和性質無爭議，否則原則上優先權問題應透過審判程式予以認定。

（三）行使建設工程款優先受償權的期限及其起算點

3。1

行使建設工程款優先受償權的期限為十八個月

在《建設工程施工合同》的實際履行過程中，建設工程通常需要經過竣工、驗收、結算之後才能付款，建設工程竣工結算的流程如下：

最高人民法院在2020年12月29日公佈了《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（簡稱“新《建工司法解釋一》”），自此，原《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）等司法解釋自始失效。

新《建工司法解釋一》對承包人行使建設工程價款優先受償權的期限進行了修改，即由原“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月”修改為“承包人應在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，最長不得超過十八個月”。

新《建工司法解釋一》第四十一條規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”

3。2

新舊解釋行使期限銜接問題

應適用舊的2018年司法解釋第二十二條規定的六個月的行使期限，還是適用新的司法解第四十一條規定的十八個月的行使期限，一般應從優先受償權的履行情況來確定。

在新《建工司法解釋一》施行前簽訂的施工合同，如果6個月優先受償權行使期限已經屆滿，且履行並未持續至新《建工司法解釋一》實施後，仍適用舊司法解釋，即行使期限為6個月；如果優先受償權的行使期限在新《建工司法解釋一》施行後未滿6個月，則可適用新司法解釋，即行使期限為18個月。

3。3

行使建設工程款優先受償權期限的起算點

首先，“發包人應當給付建設工程價款之日”指的是發包人應當給付建設工程

結算價款

之日，而非應當支付工程預算款和工程進度款之日。工程預算款、工程進度款都是在施工過程中予以支付的，彼時合同尚未履行完畢，因此對於分期施工、階段付款的建設工程施工合同，承包人主張階段性工程價款而合同仍在繼續履行的，應以工程最終竣工

結算後所確定的工程總價款

的應付款時間作為優先受償權行使期限的起算點。

其次，審判實踐中，建設工程案件情況非常複雜，如施工合同未對付款時間及方式作出約定、承發包方在施工合同外另行就工程款支付問題進行約定等，應當從何時確定應付工程款之日，各級法院認識不統一，掌握的標準也不一樣。

最高人民法院民一庭法官助理王楠楠撰寫的《建設工程價款優先受償權行使期限的問題研究》（見最高人民法院民事審判第一庭主編的《民事審判指導與參考》總第78輯（2019年第2輯）第43—47頁，原題《建設工程價款優先受償權行使期限的問題研究》）一文認為，應當根據不同情況確定應付款時間：

（1）

建設工程施工合同對付款時間及方式有明確約定且合同已經正常履行完畢的，應當遵從當事人約定。

參考案例4：（2020）最高法民申3302號

最高院認為：“《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定已將承包人行使建設工程價款優先受償權的起算時間明確為發包人應當給付建設工程價款之日，並非實際竣工之日。原判決結合案涉工程早已停工等事實，

認定案涉建設工程價款優先受償權起算點為《補充協議》約定的應付款之日即2015年1月30日，唐宗華主張建設工程價款優先受償權已超過六個月期限，並無不當”。

（2）承、發包人對付款時間沒有約定或者約定不明，且雙方未進行結算的，在工程價款尚不明確的情況下，需要根據情況分別確定大體公平的時間點作為行使優先受償權的起算時間：

① 建設工程價款未結算，但建設工程已實際交付的，以交付之日作為應付款時間。

參考案例5：（2019）最高法民終1365號

最高院認為：“根據查明的事實，案涉工程商鋪於2017年3月22日已有商戶開始使用，

故一審法院據此認定案涉工程已於2017年3月22日實際投入使用，以此日期作為恆平公司應付款之日，並無不當。

廣西一建於2017年11月14日主張工程款，已超過建設工程價款優先受償權行使期限”

② 建設工程價款未結算，建設工程也未交付的，以起訴之日作為應付款時間。

參考案例6：（2021）最高法民終687號

最高院認為：“本案中，

案涉工程雙方未進行結算，建設工程亦未交付，恆益元盛就案涉專案應支付的工程款金額，直至一審方才確定，應認定十四冶起訴之日為恆益元盛應當給付建設工程價款的時間

，故十四冶主張其就案涉專案折價或者拍賣的價款享有優先受償權的請求，有事實和法律依據，予以支援。”

（3）建設工程合同解除或者終止履行，且工程未經竣工、結算，應區分情況認定應付工程款之日。

根據《2011年全國民事審判工作會議紀要》及最高院的既往裁判觀點，建設工程合同解除或終止履行的，承包人行使優先受償權的期限應自合同解除之日起計算。

《2011年全國民事審判工作會議紀要》曾規定：“（二）關於建設工程價款優先受償權問題……如果建設工程合同由於發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算”。

參考案例7：（2019）最高法民終486號

最高院認為：“本案中合肥建工優先受償權的起算時間，應當依照2011年全國民事審判工作會議紀要第四條（二）的規定確定，‘承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算；

如果建設工程合同由於發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算’，

一審法院將合肥建工優先受償權的起算時間認定為2015年1月其向法院訴請解除案涉合同之時並無不當”。

需要注意的是，如果承、發包人惡意串通延長付款時間，目的是拖延銀行抵押權的行使或其他損害第三人利益，則仍應以原合同約定的付款日期作為應付工程款之日，即行使建設工程價款優先受償權的起算時間。

三、

問題反思

在司法實踐中，一些裁判機關針對建設工程款糾紛做出的判決、調解書或仲裁裁決不會明確建設工程款的性質和金額，由此導致承包人取得的執行依據內容不明確，難以執行。如果執行部門在執行程式中確認承包人享有建設工程優先權以及其具體金額，將有悖於“審執分離”原則。此外，如果執行部門要確認優先權金額，則需要對工程造價以及其中的優先權部分進行審計或鑑定，這樣不僅會增加當事人訴累，還會嚴重影響執行效率。

為了避免產生該問題，法院或者仲裁機構在處理工程款糾紛時，應當在判決書、調解書或仲裁裁決中按照當事人提出的訴訟請求，明確承包人是否享有建設工程優先權，如享有，應明確具體金額。