​南通中院案例：代履行不適用於對建築物、構築物、設施的強制拆除

【裁判要點】

首先，對建築物、構築物、設施的強制拆除原則上必須遵守《行政強制法》第四十四條的特別規定，行政機關不得隨意突破，更不應當為了追求所謂的效率和效果而對此視而不見。

其次，代履行具有嚴格的適用條件，一般並不適用於對建築物、構築物、設施的強制拆除。代履行通常不具有強制性，只有在當事人怠於履行應負義務的情形下，行政機關才可以選擇代履行的方式。此外，適用代履行方式還應以當事人不履行義務可能會導致迫在眼前的危害為前提。

再次，立法目的不應被無視。是否符合立法目的，是對法律適用產生分歧時作出判斷和取捨需要考慮的一個重要因素，有悖立法目的的選擇不應得到支援。對於建築物、構築物、設施的拆除，行政機關倘若不加區分地適用《行政強制法》第五十條實施代履行，將會導致第四十四條所確立的特別規則被架空，立法目的被拋棄，嚴重違反法律適用的基本要求。

【裁判文書】

江蘇省南通市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2021）蘇06行終124號

上訴人（原審原告）鄧照華，男，1951年生，住啟東市。

委託代理人朱建新，啟東市久隆法律服務所法律工作者。

上訴人（原審被告）啟東市城市管理局

委託代理人汪和榮，江蘇江海明珠律師事務所律師。

鄧照華、啟東市城市管理局因強制拆除房屋及行政賠償一案，不服南通經濟技術開發區人民法院（2020）蘇0691行初785號行政判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭，於2021年4月28日公開開庭審理了本案。上訴人鄧照華及其委託代理人朱建新，上訴人啟東市城市管理局局長黃海榮、委託代理人汪和榮到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明，2011年鄧照華未經規劃審批在啟東市匯龍鎮河南中路團結閘南側搭建亭棚一座，用作古玩、工藝品銷售。亭棚系彩鋼棚結構，位於城鎮規劃區範圍內，面積約13平方米。

2020年4月1日，啟東市建立全國文明城市指揮部辦公室、啟東市嚴格管控違法建設工作領導小組辦公室釋出《關於開展城區亭棚全面整治的通告》，對城區亭棚進行全面整治，以加強城市管理，提升城市形象，消除影響交通安全因素。通告明確了整治範圍、時間以及內容等。同日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）向啟東市自然資源局、啟東市行政審批局發出《關於對五處亭棚相關資訊的協助調查函》，請求協助調查案涉亭棚在內的五處亭棚是否應當取得建設工程規劃許可證、能否採取改正措施消除對規劃實施的影響，若能改正，該採取何種措施。4月7日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）對案涉亭棚進行了現場拍照取證、製作了現場檢查筆錄並對南城區街辦工作人員姚宏亮、吳光忠進行調查詢問。4月9日，啟東市行政審批局作出答覆稱，自2015年11月至2020年4月，未對五處建築物發出過建設工程行政許可手續，亦未受理過許可申請。4月10日，啟東市自然資源局作出答覆稱，未查詢到五處建築物的相關許可材料，五處建築物與原規劃不符，不可以採取改正措施消除對規劃實施的影響。4月14日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）向鄧照華髮出《限期拆除違法建設告知書》，告知鄧照華搭建案涉建築物行為涉嫌違反《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）的規定，擬對鄧照華作出責令限期自行拆除的決定，鄧照華有權在指定期限內至指定地點進行陳述和申辯。告知書當日向鄧照華送達，鄧照華拒籤。4月22日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）對鄧照華作出《限期拆除違法建設決定書》，責令鄧照華在2020年4月24日17時前自行拆除案涉違法建設，並告知了複議和訴訟的權利，決定書當日張貼於亭棚門上。4月25日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）向鄧照華作出《代為拆除違法建設催告書》，要求鄧照華限期拆除案涉違法建設，逾期仍不拆除且無正當理由的，將代為拆除或委託第三人代為拆除，所需費用由當事人承擔，催告書當日張貼於亭棚門上。4月29日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）對鄧照華作出《代為拆除違法建設決定書》，決定自4月30日起委託有關單位代為履行拆除義務，要求鄧照華在代為拆除前自行將違法建設內的人員和物品搬離，代履行費用據實決算後由鄧照華承擔，並告知了複議和訴訟的權利。決定書當日向鄧照華直接送達，鄧照華拒籤。5月8日，啟東市綜合行政執法局（啟東市城市管理局）向鄧照華作出《履行代為拆除違法建設決定催告書》，要求鄧照華在5月12日前自行拆除違法建設，逾期未拆除的將實施代履行。催告書當日向鄧照華直接送達，鄧照華拒籤。7月30日，啟東市城市管理局組織相關人員對案涉亭棚予以拆除，實施拆除前，工人將亭棚內物品搬出，公證人員對上述過程進行了證據保全。

另查明，啟東市城市管理局為啟東市政府工作部門，同時掛啟東市綜合行政執法局牌子，集中行使城市規劃管理方面法律、法規、規章規定的行政處罰權。

2020年10月28日，鄧照華向一審法院提起訴訟，訴訟請求為：1。確認啟東市城市管理局2020年7月30日強制拆除售貨亭行為違法；2。責令啟東市城市管理局將拆除的售貨亭恢復原狀；3。由啟東市城市管理局承擔案件訴訟費。

一審法院認為，關於被訴強制拆除行為是否合法的問題。案涉拆除行為發生在城市整治這一背景之下，該項整治活動旨在提升城市形象，消除影響交通安全因素，應予肯定。但是，整治過程中行政機關作出的相關行政行為不應背離法律法規的相關規定。《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第四條規定，行政強制的設定和實施，應當依照法定的許可權、範圍、條件和程式。第十三條規定，行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。第三十四條規定，行政機關依法作出行政決定後，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。第三十五條、第三十六條、第三十七條、第三十八條還分別規定了行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務，當事人收到催告書後有權進行陳述和申辯，行政機關應當充分聽取當事人的意見，當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當採納。催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。第四十四條規定，對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。根據上述法律規定，行政機關自行實施行政強制執行行為應當符合以下條件：一是行政機關具有法律賦予的行政強制執行權；二是以生效的行政決定為強制執行依據；三是對違法建設強制拆除應當作出限期自行拆除的公告，自法定期限屆滿才可依法強制拆除。在滿足以上條件的情況下，才可根據《行政強制法》的具體程式規定實施強制執行。本案中，啟東市城市管理局作為集中行使城市規劃管理範圍內行政處罰權的行政機關，依法具有強制執行權。但是在組織人員實施強制拆除前，未依法履行公告程式，實施強制拆除時限期拆除決定尚在訴訟期內，違反了《行政強制法》的程式規定。因案涉亭棚已經拆除，不具有可撤銷內容，上述行為應被確認違法。啟東市城市管理局認為案涉強制拆除行為可以適用代履行的條件。對此，一審法院認為，代履行屬間接強制執行方法之一，僅適用於保障交通安全、防止環境汙染、保護自然資源領域，強制拆遷、拆除違法建設等對標的物具有“破壞性”“對抗性”的行為不得適用代履行，行政機關也不能根據《行政強制法》第五十條的規定取得代履行的法定職權。

《中華人民共和國國家賠償法》第四條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時侵犯財產權，造成財產損害的，受害人有取得賠償的權利。第三十二條規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。雖然恢復原狀能夠達到國家賠償的目的，但恢復原狀具有一定的適用條件：第一，相對人的合法財產權益受侵害；第二，具有恢復原狀的可能性；第三，具有恢復原狀的必要；第四，需要恢復到原物所具有的功能、效用和外形。本案中，案涉被拆除的亭棚於2011年搭建，根據《城鄉規劃法》第四十條的規定，在城鎮規劃區內進行建築物、構築物等其他工程建設，建設單位或個人應當向相關部門申請辦理建設工程規劃許可證。而啟東市自然資源局、啟東市行政審批局均書面函覆啟東市城市管理局，案涉亭棚未辦理建設工程行政許可手續，與原規劃不符，不可以採取改正措施消除對規劃實施的影響。因此，案涉亭棚顯屬違法建設。違法建設恢復原狀顯然與城市總體規劃佈局不符，不具有恢復原狀的事實和法律根據，故對鄧照華要求恢復原狀的訴請不予支援。

據此，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項，《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，判決：一、確認啟東市城市管理局2020年7月30日強制拆除鄧照華位於啟東市匯龍鎮河南中路團結閘南側亭棚的行為違法；二、駁回鄧照華要求恢復原狀的訴訟請求。

鄧照華不服一審判決，向本院提起上訴稱，鄧照華的亭棚是因2006年拆遷安置到當前的地點，案涉亭棚屬個人所有的合法私有財產。一審法院對鄧照華要求恢復原狀的訴訟請求未予支援，屬判決錯誤。請求判決撤銷一審判決第二項，將本案發回重審或依法改判。

啟東市城市管理局不服一審判決，向本院提起上訴稱，《行政強制法》第四十四條關於對違法建設拆除的規定是一般規定，第五十條關於代履行的規定是專門規定。代履行是與其他強制執行方式相併列的執行方式之一，所有行政機關依法均擁有代履行的權力。啟東市城市管理局依據《行政強制法》第五十條關於代履行的規定，對案涉亭棚代為強制拆除，並無不當。啟東市城市管理局按照《行政強制法》第五十一條的程式性規定，對案涉違法建設實施代履行於法有據，程式合法。請求判決撤銷一審判決第一項，並確認案涉拆除行為合法。

本院經審理，對一審判決採信的證據及據此認定的事實予以確認，雙方當事人對此不持異議。

根據一審判決所採信的證據，本院補充認定以下事實，啟東市城市管理局作出的《限期拆除違法建設決定書》中載明：“如不服本決定，可在接到本決定書之日起六十日內向啟東市人民政府或南通市城市管理綜合行政執法局申請複議，也可在接到本決定書之日起六個月內直接向南通經濟技術開發區人民法院提起訴訟。逾期不履行本決定的，本機關將依法組織強制拆除。”

本院認為，根據各方當事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點集中體現在兩個方面：一是被訴行政強制執行行為適用法律是否正確，即能否適用代履行的方式對案涉亭棚進行強制拆除。二是鄧照華要求恢復原狀的訴訟請求能否得到支援。

關於被訴行政強制執行行為適用法律是否正確的問題。從本案查明的事實來看，案涉亭棚的搭建未經規劃審批，不具有合法性，啟東市城市管理局將案涉亭棚納入整治範圍，並無不當。但是，行政機關實施行政強制拆除行為應當嚴格遵守法律的明確規定，不得進行選擇性適用。《行政強制法》第三十五條、第三十六條、第三十七條對行政強制執行程式作出了一般規定，包括履行書面催告、聽取陳述和申辯、作出強制執行決定並付諸實施等，這些規定是行政機關實施行政強制執行行為時所應遵循的基本規則。與此同時，《行政強制法》第四十四條對違法建築物、構築物、設施等的強制拆除程式作出了特別規定，即應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。可見，

行政機關自行實施強制拆除行為應當符合以下條件：一是行政機關具有法律賦予的行政強制執行權；二是行政機關作出了能夠作為行政強制執行行為依據的行政決定；三是滿足其他因素，主要指作出限期自行拆除的公告，當事人對作為行政強制執行依據的行政決定在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟又不拆除。需要強調的是，《行政強制法》之所以規定應當在法定救濟期限屆滿之後方可實施行政強制拆除行為，主要是因為強制拆除建築物、構築物和設施，往往具有不可逆轉性，對當事人權益會產生重大影響，需要充分保障當事人救濟權的行使。如果作為行政強制執行依據的行政決定不具有合法性，過早地付諸實施將可能造成難以挽回的損失，從而使得救濟程式的設計失去了保障意義。因此，行政機關應當在行政決定法定救濟期限屆滿併發生法律效力後，方可實施行政強制執行行為。

本案中，啟東市城市管理局作為享有行政執法權的行政機關，依法具有強制執行權。啟東市城市管理局在拆除案涉亭棚前，按照《行政強制法》第三十五條、第三十六條、第三十七條的規定，分別履行了書面告知、催告等程式。啟東市城市管理局於2020年4月22日作出《限期拆除違法建設決定書》並予以送達，決定書明確載明“如不服本決定，可在接到本決定書之日起六十日內向啟東市人民政府或南通市城市管理綜合行政執法局申請複議，也可在接到本決定書之日起六個月內直接向南通經濟技術開發區人民法院提起訴訟。逾期不履行本決定的，本機關將依法組織強制拆除”。被訴強制拆除行為發生於同年7月30日，此時限期拆除決定尚在法定救濟期限之內。

顯而易見，基於以上分析，應當認定被訴行政強制執行行為違反了《行政強制法》第四十四條的規定，一審法院適用確認違法判決並無不當。但是，一審判決認為啟東市城市管理局未履行公告程式，構成程式違法。對此，本院認為，

公告程式的最終目的在於使得不特定的社會公眾知曉限期拆除決定。

本案中，啟東市城市管理局在對案涉亭棚的查處過程中，已多次催告鄧照華履行拆除義務，並將《限期拆除違法建設決定書》及催告書張貼於亭棚所在位置。因案涉亭棚位於城市道路的一側，已經產生了廣而告之的效果。一審判決對公告程式的理解過於機械，本院應予以糾正。

《行政強制法》第五十條規定，行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其後果已經或者將危害交通安全、造成環境汙染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委託沒有利害關係的第三人代履行。啟東市城市管理局據此主張透過代履行方式拆除案涉亭棚適用法律正確，本院認為這是對法律條文的不當理解，不應採納。主要理由如下：

首先，對建築物、構築物、設施的強制拆除原則上必須遵守《行政強制法》第四十四條的特別規定，行政機關不得隨意突破，更不應當為了追求所謂的效率和效果而對此視而不見。

其次，代履行具有嚴格的適用條件，一般並不適用於對建築物、構築物、設施的強制拆除。代履行通常不具有強制性，只有在當事人怠於履行應負義務的情形下，行政機關才可以選擇代履行的方式。此外，適用代履行方式還應以當事人不履行義務可能會導致迫在眼前的危害為前提。

案涉亭棚早在2011年便存在於案涉地點，啟東市城市管理局在未提交任何證據的情形下，認定本案符合適用代履行的條件，

明顯強詞奪理

，不能成立。

再次，立法目的不應被無視。是否符合立法目的，是對法律適用產生分歧時作出判斷和取捨需要考慮的一個重要因素，有悖立法目的的選擇不應得到支援。對於建築物、構築物、設施的拆除，行政機關倘若不加區分地適用《行政強制法》第五十條實施代履行，將會導致第四十四條所確立的特別規則被架空，立法目的被拋棄，嚴重違反法律適用的基本要求。

關於鄧照華要求恢復原狀的訴訟請求應否得到支援的問題。《中華人民共和國國家賠償法》第四條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時侵犯財產權，造成財產損害的，受害人有取得賠償的權利。第三十二條規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。上述規定表明，

恢復原狀是因行政行為違法而產生的一種賠償責任，其構成要件主要包括兩個方面：一是造成損害發生的行政行為違法；二是違法行為所侵害的是當事人的合法權益。

本案中，啟東市城市管理局在查處過程中徵詢了相關主管部門的意見，足以認定案涉亭棚未履行法定審批手續，鄧照華所主張的損失不具有合法性。

我國法律對搭建建築物、構築物規定了嚴格的審批程式，即使啟東市城市管理局曾同意鄧照華在案涉地點安放亭棚，也不足以認定案涉亭棚系合法建築。

至於鄧照華所提到的在啟東市其他地段仍有類似亭棚未被拆除，對案涉亭棚進行拆除有失公允的主張。本院認為，

違法建設的形成存在諸多複雜因素，行政機關查處違法建設往往也需要一個過程。他人違法，並不意味著自己就可以違法，他人違法行為未得到查處，也不意味著自己就可以不受法律追究。

鄧照華因其他類似違法行為的存在或者尚未得到處理而要求對案涉亭棚恢復原狀的主張，明顯沒有法律依據，不應得到支援。

需要強調的是，

依法行政是行政執法的基本原則，不僅要求行政機關的執法動機與執法目的合法，還要求執法行為應當符合形式法治及實質法治的基本內涵。在公民權利意識日益增強的當下，對行政機關的行政執法活動也提出了更高期待。行政機關在執法過程中，更應牢固樹立權利保障意識，將公民權利作為權力行使時所應恪守的邊界，切實維護公民、法人和其他組織所享有的程式性及實體性權利。當事人存在違法行為不應成為行政機關忽視權利保障的正當理由。尤其是在法律基於對公民權利的特殊保護已經作出特別規定的情形下，行政機關在理解和適用時更應準確把握立法本意，防止作出避重就輕甚至繞道而行的不當選擇，如此才能保障法律法規得到全面正確的實施，確保行政權始終在法治的軌道上執行。

結合到本案，儘管鄧照華存在著違法行為，行政機關仍應充分保障鄧照華依法所享有的程式性權利，而不應以執法動機合法而規避對法定規則的適用。

綜上，被訴行政強制拆除行為適用法律錯誤，一審法院認定事實清楚、審判程式合法，判決結果正確，應予維持。上訴人鄧照華、啟東市城市管理局的上訴理由不能成立，本院不予支援。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣50元，由上訴人鄧照華、啟東市城市管理局共同負擔。

本判決為終審判決。

二〇二一年四月二十八日