車浩：尋釁滋事罪是用來打流氓而非耍流氓的

▍作者 車浩（北京大學法學院教授，博士生導師，副院長）

當表達內容本身並沒有涉及到反動色情，處在法治和政策允許範圍之內時，表達形式就不必做嚴格限制。這才是一個健康完整的公共生活，也是對刑法保障的公共秩序的正確理解。

我把那種出現一個社會現象，就主張立（或廢）一個法條的觀點，稱之為“現象立（廢）法”。它斷章取義地迴避了社會治理的複雜性，不去正視驅動司法的深層邏輯，而是習慣於把法律文字的不完善，簡單地想象成問題的癥結，以為修法就是一勞永逸的藥方。

理想主義者的善良和天真令人感動，但也是省勁而無用的。

目次

一、尋釁滋事罪的適用

二、廢除尋釁滋事罪？

三、用刑法對付信訪？

四、打流氓與耍流氓

最近，一位因上訪被判尋釁滋事罪的八旬老太，申請保外就醫被拒，於是，近年來透過尋釁滋事罪處理信訪的做法，再次浮出水面，被輿論關注。對此，不展開長篇分析，簡單談幾點看法。

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尋釁滋事罪的適用

我們今天已經生活在移動網際網路時代。個案申訴內容的發表，究竟是在大街上發材料，還是在微博或者微信上發朋友圈，在傳播效果和影響上，其實已無實質差異。

如果今天，一個人在微博或微信上發了個申訴狀，因為內容不涉及反動、色情或造謠而未被刪除，能夠得到現行法秩序允許，那麼，他在大街上散發同樣內容的材料，也應當得到容忍。即使多幾個人圍觀，這種內容和方式的個案上訪，形成維穩者擔憂的那種秩序衝擊和政治動員，可能性極低，實不需要如臨大敵，更無必要動用刑罰。

此外，刑法第293條第四項規定，“在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，構成尋釁滋事罪。對公共場所秩序和起鬨鬧事的理解，必須嚴格限制，不能濫用。

“公共場所”不是一個建築的、空間的概念，而是一個文化的、規範的概念。它不是一個由水泥磚瓦組成的靜態空間，而是由一群人的社會生活交織而出的動態的秩序。每一個公共場所，都有它特定的、具體的秩序型別。例如，在公園裡，一群人跳廣場舞唱紅歌，沒毛病，但在美術館跳，那可能就近乎起鬨鬧事了。

所以，問題的關鍵，在於涉案的特定行為，是否合乎相關場所中特定型別的公共秩序。表達信訪意見的最正當場所，當然是法律規定的接待上訪者的機構。除此之外呢？在其他場所申訴，是否就都無法為公共秩序所包容？

我覺得，這裡就要結合具體個案進行分析了，無法給出一個一般性的回答。但至少，在我看來，公共場所的秩序功能，是由民眾的具體需求所決定的。如果說，一個場所允許人們在那裡聚集，就某些事件表達支援、擁護的言論而不被認定為“起鬨鬧事”，那它就具有了容納公民表達意見、開展政治生活的功能，而政治生活必然是多樣態的，這種場所也應當允許人們表達不贊成、委屈和申訴。

至少，當表達內容本身並沒有涉及到反動色情，處在法治和政策允許範圍之內時，表達形式就不必做嚴格限制。這才是一個健康完整的公共生活，也是對刑法保障的公共秩序的正確理解。

廢除尋釁滋事罪？

對於因個案而主張廢除尋釁滋事罪的聲音，我並不贊成。

尋釁滋事罪有特定的規制物件和範圍，只要民眾不受那些無事生非、隨意挑釁的流氓行為侵擾的利益值得保護，尋釁滋事罪就有存在的必要性與合理性。

如上所說，如果嚴格解釋和適用尋釁滋事罪，一些上訪行為本可以排除在外。法治的安定性是一個基本價值，如法律的解釋空間仍能榨取，就不應輕言修法。從建言成事的成本和機率來看，若澄清法律的適用都暗卡重重，清除修法的障礙更是談何容易。因此，如果不能正確司法，需要反思的是深層阻力何在，而不是簡單地主張修法。

顯然，真正的問題，不在於刑法規定了尋釁滋事罪，或者尋釁滋事罪的語義模糊是口袋罪，而是因為，決策者想要動用刑罰懲治上訪行為，所以才有這個罪的濫用。今天，就算真的因規定不明確而廢除了尋釁滋事罪，將來還可以再出臺一個語義明確的專門打擊纏訪的罪名，那時又能奈何？

我把那種出現一個社會現象，就主張立（或廢）一個法條的觀點，稱之為“現象立（廢）法”。

它斷章取義地迴避了社會治理的複雜性，不去正視驅動司法的深層邏輯，而是習慣於把法律文字的不完善，簡單地想象成問題的癥結，以為修法就是一勞永逸的藥方。理想主義者的善良和天真令人感動，但也是省勁而無用的。

以信訪治理為例，如果不能從根本觀念上變化，廢了此法，亦有彼法。

在2013年之前，對付上訪者最嚴厲的手段是勞動教養，勞教廢除時，學界一片歡呼，似乎人權保障的春天就此到來。但實際上呢？就像汪慶華教授在一篇文章中顯示的那樣，原來被勞教的那些上訪者，現在都被處以更嚴重的尋釁滋事罪了。“才出虎穴，又入狼窩”。

用刑法對付信訪？

信訪制度的利弊得失，就不在這裡討論了。但至少有一點不能否認，很多進京上訪行為，內含了基層民眾對中央政權的合法性和權威性的承認和想象，甚至可能成為對政府信心的最後一根稻草。對此，必須慎用刑罰手段。

即使客觀上出現信訪權利被濫用的場合，也應當結合個案具體分析、區別對待，特別是審慎認定纏訪、濫訪人的主觀動機。其中的支配性因素，究竟是為了尋求救濟和權威信賴，還是借題發揮甚至無事生非。（這也是尋釁滋事罪之所以強調主觀上的流氓動機的必要性）

如果一律反向打擊，特別是簡單粗暴地動用刑罰，會摧毀上訪者的權威信賴，甚至將其徹底推向政權的對立面。

水能載舟亦能覆舟。治水之道在於疏通而非封堵。透過定罪解決信訪問題，是用刑法強行封堵疏通管道。較輕的後果，是不可能終結信訪，反而增加信訪動因，形成惡性迴圈。嚴重的後果，是逼漲不滿情緒，積蓄決堤風險，以短期維穩的方式，埋下長期紊亂的種子。

無論哪一種後果，與用刑罰迴避一時的上訪壓力相比，都是得不償失的。這種只求迴避眼前責任、危機不斷後推的懶政表現，不是為國分憂，而是為國增壓。

一定會有人說，你不知道那些纏訪濫訪的人有多麻煩，有多影響穩定。可是，這世界上任何人為製造的麻煩，把人抓起來關幾年，都是最快捷有效的手段。隨地吐痰、酗酒抽菸、闖紅燈……都可以這麼治理。問題是，不順眼的人都進了監獄，海晏河清的太平盛世裡，還能剩下幾個順眼的人呢。

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打流氓與耍流氓

最後再說幾句。眾所周知，尋釁滋事罪是從流氓罪分解而來。在眾多子嗣中，尋釁滋事罪具有最純正的流氓血統。聚眾鬥毆的，未必都是流氓；但是能被稱作流氓的，往往都會尋釁滋事。隨意毆打、追逐辱罵、強拿硬要、起鬨鬧事，刑法第293條的規定，就是大眾心目當中的“流氓”形象的一幅速寫。

很多人總拿流氓罪是口袋罪說事兒，可是，在我看來，流氓罪這一母罪，恰恰是指導尋釁滋事罪正確適用的關鍵。

因為，基於這種修法背景，在對尋釁滋事罪展開解釋時，司法者腦海中應當先有一個為構成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有實施了構成要件行為的行為人符合該典型形象，才能將其歸入該構成要件。

這種型別化解釋的關鍵，在於看具體的行為能否符合解釋者心中的那種典型的行為人的行為方式；不相符合的，就可以排除出去。面對類似於尋釁滋事罪這樣被認為語義模糊的犯罪，可以採用這種特殊的限縮解釋的方法。

總之，司法者在認定尋釁滋事罪時，不要忘記，這個罪是專門打流氓的，所以不妨反覆琢磨一下，行為人所作所為，是否符合一般民眾心目中的“流氓”形象？

像這起被關注的案件，那個因為反映家裡林地被佔和女兒被判刑的情況，而多次上訪的八旬老太，她的行為，就算製造了影響，也讓執法者不厭其煩甚至厭惡，但，她能不能被社會公眾評價為一個“流氓”？

目光反覆往返於規範與事實之間，才能正確適用法律。

我想，司法者肯捫心自問的話，心裡還是有數的。

此外，與這樣一個以“打流氓”為旨歸的犯罪打交道，有時候不小心的話，也很容易沾染上流氓的氣息。

因為，流氓行為，本身不是像殺人放火強姦那麼猛烈和典型，而是一些無事生非、隨意找茬、任意挑釁的舉止。它不像殺人放火那樣觸及人的良知底線，倒是很容易激發執法者煩躁、厭惡和被冒犯的心理情緒。

有個東北話的段子流傳很廣。說的是甲和乙在飯館槓上了。

甲：你瞅啥？

乙：瞅你咋地？

結局是，乙被甲暴打一頓。

乙像不像流氓？他亂瞅人家，可能讓人不舒服，這毛病是不太好，而且還很不服氣，有對抗情緒，但要說這就是流氓，好像還差點勁兒。

甲呢？一開始是被瞅者，總被人盯著是很煩躁，但他如此地不容冒犯，動輒飽以老拳，樹立了“不得隨便瞅我”的規矩，維護了人人低頭吃飯、默然聽話的秩序，這種做派，似乎更具有流氓氣質。

那些事出有因的纏訪者，就像那些隨便亂瞅的人，可能是會讓人感到不愉快，給朗朗晴空帶來一些麻煩，但是，用尋釁滋事罪的名義說他們是“流氓”，恐怕執法者自己，心裡也未必能夠真正接受。

所以，需要時刻警惕的是，沒有必要因為那些明顯不是流氓的人所製造的一些輕微的治安侵擾，就感到法秩序受到了嚴重冒犯，以至於祭出刑罰。畢竟，動輒就覺得別人在挑釁他，然後就把人家暴打一頓，這本身就有點近乎耍流氓了。

回顧修法史，正視上訪者，每一個法律人都應當記住：

尋釁滋事罪，是用來打流氓的，而不是用來耍流氓的。